TRIPS 知识产权临时措施程序中的权利义务制衡原则的法律比较(中、德、欧盟)
作者：武卓敏 LL.M. 德国海德堡大学外国与国际私法及经济法研究所
2006年3月1日
关键词：TRIPS协议、知识产权、诉前临时措施、法律原则、权利义务制衡原则
引言:
作为知识产权的有效保护手段，TRIPS第50条规定临时措施早已受到各国的关注。无论欧盟、德国，还是中国都力图从立法上建立一套更有效、更稳定的临时措施体系。
知识产权诉前临时措施的实施对法律关系影响重大。一旦实施，被执行人的权利将受到最直接的限制。如果出现错误或者权利滥用，造成的后果将是严重的。为在保障诉前临时措施公正合理的同时，又兼顾效率，我们有必要尽快明确相关的司法原则。
通过对知识产权临时措施的法律比较研究，笔者认为，在知识产权诉前临时措施程序中可以确立一个重要的原则---权利义务制衡原则（下称权义制衡原则）。临时措施实际就是权利人让权利得到执行的一种手段。此过程中，申请人与被申请人的地位应当是平等的，其关系应当是互动的。平等体现在双方权利与义务的平衡；而互动则体现了双方权利与义务的对抗。最终的公正是一种动态平衡的结果，是在申请人与被申请人权利及义务的对抗中实现的。这种以权利义务间的对抗而实现的结果，可称其为权利义务的制衡。在具体的法律规定中，这种平衡与对抗主要通过申请人及被申请人在程序中所享有的权利和负有的义务表现出来。需要说明的是：此处的平衡并非“均衡”，并不是权利人拥有一项权利，被申请人就也要相应地有一项权利，或被申请人有一项权利，申请人也要有一项。此平衡与对抗，并非是以权利或义务在数量上的累加来计算的。
动态平衡的实现还需要一个中立第三方的参与，这个第三方可以是法院或相关有权机构[1]。此过程中，法院依法行使职权是最终实现公正的关键。
下文中，我们将结合欧盟、德国及中国临时措施程序中当事人的权利义务，以及法院职权，从法律比较的视角，论述权义制衡原则在临时措施中的重要性。
一、 对抗中的权利与义务
（一） 诉前临时措施的申请权
知识产权诉前临时措施的申请是权利人及利害关系人在其权利受到或者即将受损害时的一种向法院寻求保护的权利。其中，利害关系人包括知识产权的许可使用人、合法继承人等。这种申请权在中国、德国及欧盟的相关法律中都得到了明确[2]。按TRIPS第50条规定，临时措施的申请可有两类：停止侵权措施申请与证据保全申请。而从欧盟RL2004/48/EG准则[3]及中国目前的相关条文看，临时措施除了这两种之外，还可包括财产保全。
临时措施的申请权是基于民事法律关系中的财产权而产生的。中国与德国的民法中都规定了权利人的停止侵害、排除妨碍、返还及受偿的请求权。从这里，我们可以找到诉前停止侵权措施的来源。但知识产权临时措施程序中并不支持权利人的诉前受偿主张。
诉前临时措施的目的在于限制，甚至停止被申请人正在进行的行为。如果是财产保全申请，还将直接对被申请人的财产产生影响，如被扣押、查封等。欧盟RL2004/48/EG中还明确规定了可以对被申请人的生产设备、原料等进行扣押。可见，诉前临时措施申请权的功效是很大的。对这样一项会产生重大后果的权利，必须通过相应的义务及相对的权利加以制约，这就是上面提到的权利义务的对抗。相应义务指申请人因主张申请权而必须履行的义务。相对的权利则是指被申请人为对抗该申请权而享有的权利。
（二） 与申请权相对的义务
为保障申请权的合理主张与防止滥用，法律为申请人规定了举证与担保两项重要义务。
1． 举证义务
根据TRIPS第50条第3款，申请人有义务提供“一切可合理取得的证据”证明其主张成立的理由。需要证明的事实范围依申请临时措施的类型而定。除证明权利人的合法性外，对于停止侵权措施而言，证明侵害的存在或威胁是至关重要的；对于证据保全，重要的则是证明证据面临的危险程度；如果涉及财产保全，则还要证明进行财产保全的必要性。此外，若法院要求，申请人还应提供必要的信息，有助法院对要执行临时措施的产品进行确认(TRIPS第50条第5款)。不过，举证不单纯是一项义务，还是一种权利。申请人有权利向法院提供其通过合法途径获得的一切证据。
临时措施程序中的举证与诉讼中的举证最大的区别在于：前者不一定需要质证(这在临时措施程序中体现为“不听取对方当事人陈述”[4])，而后者必须质证。那么，在不听取对方当事人陈述的前提下，法院如何判断证据的证明力呢？在举证过程中，关于权利人合法性的证明问题相对清晰，尤其是商标权与专利权等需要注册登记的权利。举证中最容易产生疑问的地方主要有：对著作权及相邻权权利人的合法性的证明；对权利受到或即将受到侵害、以及侵害程度的证明；对证据即将减损或灭失，以及对后期执行难以保障的证明。
中国与德国在对待临时措施程序中的证据证明力这个问题上的方法是有差别的。这里，我们不妨看一看德国的“使信(Glaubhaftmachung)”原则[5]。普通诉讼程序中，原告必须对自己的主张提供“完整”的(足可胜诉的)证明材料(德民诉法第286条第1款第1句)。但在临时措施程序中，申请人只需提供能够致使人相信的证明材料(德民诉法第920条第2款，第936及294条)。“使信”原则是一种低程度的举证方式[6]。可以把它理解为一种“(关于)显然性的低程度证明”[7] 或者说是一种只需证明“一般显然性”[8]的举证方式。具体而言，只要在一般情况下，能够证明申请人显然是合法权利人，并证明侵害显然存在或显然会发生时，则申请停止侵权的主张应该成立。其它措施的证明亦同。在英美的临时措施程序中，“可胜诉性”是法院做出裁定的评判标准之一。而在德国，证据所证明的事实是否足以使当事人胜诉，却只是诉讼程序中才需考虑的问题。既然是临时措施，那么，它与诉讼是严格区别的。德国临时措施程序中的“使信原则”似乎更加符合临时措施之特殊性的要求。由于临时措施程序并非诉讼程序，不应当要求实施与诉讼程序一样缜密的举证责任，否则将有碍法院做出临时、快速的反应，临时措施也就失去了其“临时”的意义。
但使信原则也同时降低了权利人的举证义务，而它是否有可能会给权利滥用提供便利呢？答案是肯定的。所以，德国诉讼法非常看重申请人的担保义务。由于提供了足够的担保，德国法院目前甚至可允许申请人在不进行“使信”式举证的前提下做出假扣押裁定(德民诉法第921条)。与英美的“可胜诉性”相比，“使信”式举证可以是临时措施程序中一种有益的指导原则。但是，过度地降低申请人的举证义务也是不可取的。不能因为提供了足够担保而放弃要求举证。我们在这方面可以批判性地吸取“使信”式举证的优点，从而有助于我国为临时措施程序中的举证与采信问题建立一个更加明确和有效的指导原则。
与举证义务相对的察看权
司法实践中，权利人在举证时经常会面临举证困难的问题。考虑到权利人可能无法提供足够的证据来支持申请，尤其是当能够证明证据处于对方当事人或其它第三人控制下时，TRIPS第43条赋予了司法机关在确保相关信息不被泄漏的前提下，可以责令掌握证据的对方当事人提供证据的权利。这一点充分体现了权义制衡原则。作为一项义务，举证对于权利人来说，如果太过苛刻，也是不合理的。那么就应当有一项与举证责任对抗的权利产生，否则，权利人在权利受到侵害又拿不出证据的情况下，只有放任侵害的继续，而得不到法院的支持。TRIPS第43条的这个规定，在欧盟RL2004/48/EG中也得到了明确。
针对这个问题，德国民法第809条赋予了申请人察看权。如果能够提出合理理由，证明查看一个非自己占有的物对自己有合法的利益时，物的占有人应当允许其查看或出示该物。放到临时措施中看，申请人如果有合理的理由，可以向法院申请占有证据的对方当事人或第三人出示该证据。目前德国学术界还呼吁在第809条中增加一个规定，即：法院应有权为实施临时措施对被申请人的经营场所进行搜查。
我国法律目前没有明确临时措施程序中，如果申请人无法提供足够证据，但又能证明证据处于对方当事人或第三人控制之下时，是否可以向法院申请要求证据占有人出示证据的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第3条规定，当事人因客观原因不能自行收集的证据，可申请人民法院调查收集。但这一规定不宜适用于临时措施程序中。法院不必因临时措施而去调查取证，那应当是诉讼阶段的问题。诉前措施与诉讼是应当严格区分的。但对于让证据占有者出示证据的问题，应当是可以明确在法律规定中的。
2． 押金或担保
除举证外，申请人必须担负的另一项重要义务就是缴纳足够的押金或提供担保。对此，不仅TRIPS协议第50条第3款做出了规定，中国和德国的国内法也做了明确。此义务的意义在于保护被申请人的合法权益和防止权利人滥用临时措施。对于知识产权诉前临时措施中的担保问题，中国和德国的现行法律都有必要进行一些完善。德国目前的证据保全程序并不要求申请人的担保。在完善整个证据保全制度的过程中，担保问题必须像在其它临时措施程序中一样得到足够的重视。中国临时措施程序中，担保是一项原则性的义务。无论是停止侵权措施还是财产保全措施，都必须提供足额担保。只有在证据保全措施中才规定法院视情况，要求申请人提供担保，尤其是当保全会涉及被申请人财产损失（应当包括商誉贬损和严重丧失市场竞争优势）时。一般情况下，证据保全不一定会使被申请人的财产受到损害。只有出现被申请人财产作为证据应当被扣押或查封的类似情况时，财产及财产利益才有可能受到损害。此外，中国知识产权临时措施规范中还明确了追加担保的规定。裁定实施的临时措施可能给被申请人造成更大损失的，人民法院可以责令申请人追加相应的担保。申请人不追加担保的，可以解除有关措施。这些方面，中国成功经验是值得推荐的。
担保中的一大难题是担保额度的确定。除证据保全措施中的担保外，我们不能简单地以案件的标的确定担保额度。目前通行的办法就是以采取临时措施可能对被申请人造成的损害来判断[9]。要确定可能造成的损害必须先对所针对的知识产权进行评估。而对于评估问题，尤其是新兴科技方面的评估， 各国间以及各国国内都存在很多差异。对成熟技术评估相对容易，但很多新兴技术的评估，一方面缺乏高级评估人才；另一方面，技术所涉及的领域尚未形成一些商业惯例或模式，业界本身对技术的评价各不相同。除此之外，准确的判断可能造成的损失也是实践中的一大难题。由于本文重点在于阐述权义制衡原则确立的宏观问题，所以，关于确定担保额度的具体细节不在此做深入探讨。
二、被申请人的权利与义务
（一） 被申请人的权利
1． 陈述权与申请复审权
TRIPS没有规定法院在做出临时措施决定前是否应当听取对方当事人陈述。只是规定了在紧急情况下，法院可以在不听取对方当事人陈述的情况下而做出决定。所谓紧急情况是指：任何迟延都将给权利人的利益造成不可弥补之损害或在有关证据显然有被销毁的危险时。需要注意的是，50条第4款规定，在未听取对方当事人陈述，依照申请人单方请求做出临时措施决定后，被申请人有权提出复审。在复审中，应当进行言词辩论，以保障被申请人陈述的权利。
这里，笔者注意到第50条第2款中对“inaudita altera parte”的一个翻译上的问题。该词在一种中文翻译中被称为“不（对被申请人）作预先通知”[10].，但这种译法没有揭示该词内在的含义；另一种中文翻译中“inaudita altera parte”被译为“开庭前依照一方当事人请求”[11]。根据WTO官方网站对该词的解释，以及对照牛津大学出版的法律词典[12]，英文的准确表达应该是“without prior hearing of the other side”[13]，即：不预先听取对方当事人(的陈述)。德文中它被翻译为“ohne Anhoerung der anderen Partei”[14]，即：不听取对方当事人的陈述。这几个译文中，英文与德文的意思是一致的。准确地说，“inaudita altera parte”的中文意思应当是“不听取对方当事人的陈述”。所谓听取对方当事人陈述(audi alteram partem)是指：在做出决定前，应当提供对方当事人公平的机会，以陈述其自己的立场，且知悉另一方当事人主张的情况，并对之进行答辩[15]。我们可以清楚地看到，“听取对方当事人陈述”有三层涵义：陈述自己立场、知悉对方主张和答辩。因此根据TRIPS的这条规定，只有在任何迟延可能对权利人造成不可补救的损害时，或存在证据被销毁的显而易见的风险时，法院才有权在不让被申请人知悉，且不进行相关言词辩论的情况下做出临时措施命令。
既然只有在紧急情况下才能不听取对方当事人的陈述，那么，一般情况下就应当听取。换言之，原则上，法院应当听取对方当事人的陈述。这是TRIPS赋予被申请人的一项重要权利—陈述权。它是被申请人在面对临时措施申请时的一项重要制衡机制，更是法院准确审理临时措施申请的重要辅助手段。
但是该项权利在我国现行的法律规定中没有得到应有的重视。根据相关司法解释[16]的规定，法院必须在48小时内对临时措施申请做出裁定。这在各国的相关法律规定中是不常见的，它充分反映了中国对高效临时措施的期望与要求。但另一方面，我们可能也应该考虑两个问题：第一，“48小时”对于现实中的司法实践而言，是否太过理想？就目前的司法实践看，“48小时”内所做出的裁定的正确性高不高？笔者没有掌握相关的可靠资料，因此不敢妄下结论。第二，由于“48小时”的规定，陈述权不仅没有得到应有的重视，甚至在司法实践中都被剥夺了必要的“生存空间”。短短的48小时是很难期待能够听取被申请人陈述的。那么，从实践的角度上看，被申请人的陈述权没有受到应有的保障。虽然我们不需要把TRIPS的相关规定逐字逐句的移植到国内法中，但是，一些重要的问题是应当加以考虑的。对于陈述权，TRIPS已经给我们明确了一个实用性很强的原则—紧急时可以不听取陈述。 把握好这一原则是实现临时措施程序中“权义制衡”的一个重要环节，更是公平原则的切实体现，而且它也确实能够为法院的审理工作提供必要的支持。
如果临时措施在裁定前未听取被申请人陈述，被申请人则有权向法院申请复审，复审中被申请人享有陈述权(TRIPS第50条第4款)。换言之，如果在临时措施裁定前，已经听取了被申请人陈述的，则不能针对该裁定提出复审。复审的目的主要是检查临时措施裁定的合法性，其中包括权利人权利状态的审查、申请理由的成立等。由于被申请人在整个程序中是比较被动的，尤其是法院不听取其陈述时，一旦裁定出现错误，被申请人利益必将受到损害。复审是对法院裁定的正确性与公正性的必要检验措施。中国对该问题早已做出了明确的规定。德国目前的民事诉讼程序中、以及RL2004/48/EG准则中也有相同规定。但是，中国与德国诉前证据保全程序中关于复审的问题都存在一些不够完善的地方：中国没有对知识产权诉前证据保全措施是否能够适用复审做出规定。由于证据保全也会直接关系到被申请人的权益(如扣押或查封证据或涉及商业秘密时)，所以应当明确被申请人有权提出复审；目前德国的证据保全裁定是不可抗辩的(德民诉法第490条第2款)，因此诉前证据保全中不能适用复审。这与TRIPS协议不符，所以RL2004/48/EG要求欧盟成员国应当明确复审的适用。我们应当对复审加以足够的重视，因为它是被申请人在整个诉前临时措施程序中唯一可以提出抗辩的机会。这对达到权利的制衡是至关重要的。
既然有的临时措施裁定经过了听取被申请人陈述的程序，有的因情况紧急而没有听取，那么，这两类裁定的效力是否有差别呢？TRIPS并没有为我们提供解决方案。对于这一问题，欧盟委员会规则44/2001（Council Regulation 44/2001，也被称为Brussels I Regulation）[17]或许可以给我们提供一点思路。根据该规则，如果成员国法院所做出的知识产权临时措施裁定也涉及在其他成员国内执行的问题时，则该裁定无需特殊程序便可得到承认。但，欧洲法院认为，若法院在做出临时措施裁定前，未听取当事人陈述的，不能得到承认。原因在于：被申请人尚未获得任何机会进行抗辩。这关系到临时措施程序中申请人与被申请人权利义务的平衡；再者，未听取被申请人陈述的，被申请人有权提出复审。如果一国法院承认了该裁定，那么一旦提出复审，这个承认就陷入了尴尬的地步。
因此，陈述权的问题切不可简单对待，更不可因重视效率而忽视了其存在的意义。