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法院多元化调解之途径/李堂真

时间:2024-06-17 20:20:33 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9537
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法院多元化调解之途径——西吉县法院构建多元化纠纷解决机制的总结与思考

李堂真 马孝国


  近年来,受世界经济危机的影响,我国经济也受到重大冲击,进而引发了大量涉及经济的民商事案件。随着经济危机的蔓延,越来越多的矛盾纠纷推到了法院,法院承担审判的压力越来越大。在这种大的背景下,中央提出“政法机关,要为维护国家金融安全和经济平稳发展提供司法保障和法律服务。”的口号。最高人民法院、最高人民检察院纷纷出台相关政策,以维护国家金融安全和经济平稳发展。最高人民法院副院长奚晓明在全国法院民事审判工作座谈会上就认真做好民事审判工作强调“各级法院要坚持以人为本,通过扎实工作细致有效的化解矛盾;要贯彻‘调解优先,调判结合’的原则,对于有条件的案件要尽可能多作调解工作,要认真分析,及时把握案件处理过程中一切有利于调节结案的机会,利用各种积极因素,通过辩法析理,促使当事人握手言和,案结事了。”为了响应上级法院的会议精神,积极探索人民法院解决经济危机下各类社会矛盾的机制,对人民法院审判工作具有重大的现实意义。本文通过对西吉法院近年来开展“多途径调解”活动为视角观察,进而对多元化纠纷解决机制的构建提出了自己的观点。

一、西吉县法院开展“多途径调解”工作的基本情况

1“多途径调解”的概念与内涵

  开展“多途径”调解方法,是西吉法院为适应金融危机环境下为坚持“三个至上”的指导思想,贯彻落实科学发展观,把为人民司法、为大局服务的方针落到实处,并为了“保增长、保民生、保稳定”的战略需要,从西吉的实际出发,对适应经济危机时期构建科学解决纠纷机制进行探索的一项重大举措。“多途径调解”就是将司法调解、行政调解、社会调解、信访调解等有机的结合起来,从说理、析法、人情、亲情等途径入手,使司法审判与其他一切调解力量进行优势互补,促使矛盾纠纷以更加便捷、经济、高效的途径得到解决,从而更好地维护经济持续增长,实现人民安居乐业,促进社会稳定发展。
  “多途径调解”的核心是司法调解。司法调解是我国民事诉讼法规定的一项重要诉讼制度,也是我国各级人民法院依法行使审判权的重要方式。最高人民法院《关于进一步做好2009年人民法庭工作》的通知中要求“人民法院要认真贯彻‘调解优先,调判结合’的司法原则,充分发挥司法调解在构建社会主义和谐社会、维护社会稳定进程中的重要作用。及时总结调解经验,努力提高调解工作质量水平,积极拓展调解工作领域的方式方法,最大限度地通过司法调解解决案件纠纷,促进当事人之间诉讼关系的协调,当事人与人民法院之间司法服务关系的有序,营造一个和谐稳定的社会氛围。”在司法实践中,往往还需要引入相关单位、人民调解组织等社会因素参与到案件的调解过程中来,协助司法部门顺利调处案件。上述相关司法文件及司法实践为西吉法院寻求“多途径调解”工作提供了理论上的支持。

2 “多途径调解”工作在西吉的具体情况

  2008年初,西吉县委办公室与县人民政府办公室联合印发了《全县开展‘百日矛盾纠纷大排查、大调处活动’工作方案》。要求在全县范围内各部门、各组织要集中一切力量,排除社会矛盾纠纷。该方案的主要工作措施是“摸清矛盾纠纷底数,注重调解问题”。具体方法有:上门化解、包点化解、部门内部化解、接访化解、处警化解、跟踪化解、引导诉讼等方法,将行政调解、人民调解和司法调解联系起来,集中一切力量,化解矛盾纠纷,将大部分矛盾纠纷化解在诉讼程序之外。
  西吉法院利用这次机会,积极转变观念,强化诉讼调解,缓和利益冲突,引导道德风尚,有效解决纠纷,实现“案结事了,定纷止争”的目标,积极总结经验,不断从机制上寻求创新,在创新中取得实效。
第一,创新方法,促使当事人言和。在长期的审判实践中,西吉法院以新营法庭为代表先后探索和总结出了一套处理婚姻家庭纠纷案件的“X+Y+2”模式(“X”指合议庭或独任审判员;“Y”指具有一定社会经验和威望或与当事人有特定关系的人员,如人民调解员、村组干部、离退休老干部、妇联工作人员、宗教人士以及当事人的亲朋好友;“2”指案件双方当事人)。利用这种模式审理案件并邀请有一定社会经验和威望或与当事人有特定关系的人员,如人民调解员、村组干部、离退休老干部、妇联工作人员、宗教人士以及当事人的亲朋好友等参加旁听,庭后向当事人做工作,从而使绝大部分案件都能以调解的形式结 案,有效提高了审判质量和效率,收到了良好的社会效应。
  以西吉法院兴隆法庭为代表先后探索和总结出了一套处理交通事故人身损害赔偿纠纷案件的“冷却调解”模式。冷却调解即庭后调解的一种方式,案件承办人员通过庭审,掌握当事人的心理动态,等当事人激动的情绪平静下来,再利用一切有利于调解的因素对案件进行调解,促使当事人握手言和,协商后达成协议。据统计,兴隆法庭2008年至2009年5月份,共收道路交通事故人身损害赔偿案件6件,现所有案件均以调解形式结案。实践证明,“冷却调解”模式的有效开展,使办案的法律效果与社会效果得到有效统一,维护了社会稳定,促进了社会和谐。
  第二,创新制度,坚持开展诉前调解。西吉法院为建立“多途径调解”机制,专门设立了“庭前调解室”,根据案件的具体情况,对新收案件进行繁简分流,对当事人争议不大的案件直接进行立案前调解,立案庭成为人民法院解决矛盾纠纷的前沿阵地。对当事人争议大,案情复杂的案件,决定开庭,对案情简单,当事人权利义务关系明确的直接进行庭前调解。对有些案件,立案庭直接与当事人所在地的乡镇司法所联系,并建议当事人到司法所就矛盾纠纷进行调解,如调解不成,可以再来立案。这样及便利了当事人解决纠纷,也在一定程度上减轻了法院的案件压力。通过诉前调解,为当事人节约了诉讼成本,提高了工作效率,另外,及时地化解了当事人的矛盾,有效地防止了矛盾的激化,为维护经济危机时期本地区经济社会发展,提供了有力司法保障。
  第三,创新观念,利用三调联动机制,开展巡回审理。为便利人民群众诉讼和人民法院审判案件,切实做好司法为民工作,西吉县法院与乡司法局、基层调解组织建立联动调解机制积极开展巡回法庭审理案件,把法庭搬到田间地头,就地开庭解决发生在农村人民群众之间的各类矛盾纠纷,收到了很好的社会效果。以白崖法庭为例,2008年度共进行巡回审理案件63件,成功调解59件,巡回调解率为93.7%。这种观念上的创新,是 “多途径调解”工作的有效体现,是西吉法院构建多元化纠纷解决机制的重要组成部分。

二 “多途径调解”的理论基础和现实意义

  如何准确把握形势,积极应对挑战,权利保障民生,在新的社会经济行摄下,来自社会个主体之间的矛盾纠纷呈现一定的规律性与时代性。在这种情况下,寻求建立以司法调解为核心的多元化调解机制,具有一定的必要性和现实性。因此西吉法院大力倡导“多途径调解”道路,是对建立多元化纠纷解决机制的探索,即是对传统司法资源的有效继承,也是对新环境下社会矛盾纠纷处理机制的创新,具有一定的时代意义。

1、“多途径调解”机制成为世界各国司法制度改革的共同目标。

  “多途径调解”机制是多元化矛盾纠纷解决机制的一种表现形式,而多元化矛盾纠纷解决机制是立足于基层,以人民调解为基础和纽带,以行政调解、司法调解等其它调解形式为依托和支撑,并以多种调解形式特定的功能相互协调、良性互动、功能互补、程序衔接的调整系统。从上世纪中叶以来,随着科技革命的向前推进,促使了世界经济的飞速发展。在各国经济繁荣的背后,矛盾纠纷不断地显现。为了有效解决越来越多的矛盾纠纷,无论是英美法系国家,还是大陆法系国家均建立了以“调解”化解矛盾为主的纠纷解决机制,这种机制能够促使案件当事人握手言和,进而维护社会和谐稳定。因此这种纠纷解决途径成为世界各国司法制度改革的共同选择。
  当代西方国家盛行的ADR制度中,调解则被用来发挥提高效率、节约成本的作用。在一些国家和地区中,对进入诉讼的案件实行普遍性的强制调解,如澳大利亚构建的强制指令调解机制,法庭根据法律赋予的职权,可以强制要求当事人进行调解。美国建立了能供当事人自己选择的多门法院,而这些“多门”可以解释为“仲裁”、“调解”、“案件评估”等,大部分案件利用多种途径、多种手段在诉讼外得到解决。我们身边的日本也建立了广泛的民事调解机制,主要途径有“法院调解”、“行政调解”等,其司法改革的目的仍然追求以“和”结案。

2、“多途径调解”是我国司法制度的继承和发展。受我国传统文化的影响,“以和为贵”的思想成为国人生活中的主要观念。现实中,大部分群众不愿意到法庭解决问题,有些人更以来法院处理矛盾为丢人的事情,更希望私下协商处理纠纷,化解恩怨。这种趋向于民间调解处理纠纷的心态,反映出了广大人民群众希望通过自身排除争纷的要求。
  我国的社会调解作为“多途径调解”的重要组成部分,在传统文化孕育下,顺应民意,承担起了民事诉讼外解决纠纷矛盾的主要使命,并与司法审判紧密配合,相互补充,在新时期显现出了他维护社会稳定、促进经济平稳发展的重要作用。但是“社会调解”仍然有他的缺点存在,尤其在当前经济危机蔓延的环境中其缺点更为明显,如当前受危机的影响,社会矛盾涌现,司法机关承受案件的压力不断加大,单靠“人民调解”应不能完成化解大量社会矛盾的要求,因为“人民调解”还存在着“调解的力量不强”、“调解经费不足”等缺点。因此,社会呼吁“多途径调解”机制的出现。
  西吉法院充分利用各种调解手段,整合所有调解资源,在“三调联动”机制的基础上,大力倡导建立“多途径调解”机制,以适应经济危机环境下,化解更多矛盾纠纷的需要。“多途径调解”机制是我国传统调解机制的拓展延伸,并成为西吉构建多元化矛盾纠纷解决机制的体现。

3、“多途径调解”是在经济危机环境下,构建和谐社会的必然选择。

  西吉法院大力开展“多途径调解”工作的思想基础在于一下几点:
  首先,在我国社会主义现代化建设的过程中,随着经济的增长,资本流通的加快,出现纠纷矛盾的几率增大。如何处理日益增多的社会矛盾,不断消除不和谐因素,不断增加和谐因素,让全社会各方面的利益得到妥善协调,社会公平和正义得到切实维护和实现,这些问题成为每一名社会工作者研究的课题。再加上近一段时间以来的经济危机的影响,使不同利益主体的纠纷矛盾更加突出。为了适应我国当前市场的客观要求,正确反映和依法保障不同主题的利益,营造团结和谐的市场秩序,就需要建立健全科学的矛盾纠纷的化解机制,引导群众在法律允许的范围内行使自己的权利,使矛盾与纠纷在和谐的环境中得以解决,并通过已有的纠纷解决途径,如运用经济、行政等手段,妥善化解不同利益主体的矛盾纠纷。因此,构建以“多途径调解”为表现形式的多元化纠纷解决机制是我国走向现代化的必然要求。
  第二,单一或独立的纠纷解决部门已不能很好快速的解决复杂多样的矛盾纠纷。和谐社会呼唤以司法调解、社会调解、行政调解为主体的“多途径调解”机制的产生。随着2008年经济增长减速(预计全年增速为9%,比2007年放缓2.4个百分点),并受经济危机的影响,导致出口下降,外商投资减少,中小企业融资困难,居民就业与收入严重下滑,社会矛盾层出不群。面对这种现状,为了使更多的社会矛盾纠纷得到切实、有效化解,促使社会和谐,就需要建立各种纠纷解决机制的联合,追求个案“多途径解决”。
  第三,“多途径调解”机制的建立有利于人民法院公正司法、高效司法。司法审判作为国家维护社会正义的力量是不可缺少的,但是作为解决社会矛盾的资源,它又是有限的。在经济危机的影响下,大量社会矛盾涌现,人民法院只能将有效的资源投到无法调解的案件当中,对其他纠纷仍需要其他社会矛盾纠纷处理机制予以解决。如果不借助其他资源化解矛盾,大量的审判案件将得不到及时处理,这不仅会影响人民法院的审判质量和效率,还影响司法的社会公信力,还可能影响社会公平和正义的实现。

三、对“多途径调解”机制的几点思考

  “多途径调解”是西吉法院在经济危机环境下以和谐的方式化解矛盾纠纷的一种纠纷解决机制,它有利于将矛盾消灭在萌芽状态,维护社会稳定,并能充分调动社会最广泛的调解力量参与到矛盾解决中来。这种纠纷解决机制不但可减轻人民法院的诉讼压力,还能真正做到案结事了。为更能适应经济危机环境下矛盾纠纷解决的需要,“多途径调解”机制应当存以下几个方面得到完善:
  其一、在组织机构上完善,建立诉前调解室。在人民法院立案庭设立庭前调解指导机构,对前来立案的当事人,根据案件情况进行庭前调解。另外在各人民法庭设立专职人民调解工作指导员,并定期经常性开展工作联系和沟通,通过诉前调解工作,将部分案件解决在诉讼程序之外。
  其二、进一步开展“三调联动”工作,建立“法官”与“村官”联手解决矛盾纠纷的网络。人民法院要加强对基层人民调解工作的指导,对人民陪审员、司法联络员、村干部要定期进行相关业务的培训,全面提升调解人员的调解技能,使大量矛盾纠纷在进入诉讼之前,通过社会调解力量得到化解。对进入诉讼程序的案件,承办法官应在诉讼过程的各个环节,积极主动寻求调解的机会,最大限度的以调解方式结案。通过这种调解网络,使法官与村官联手,将社会矛盾纠纷及时的化解,促进辖区社会的稳定。
  其三、加强与司法行政机关的配合,并积极邀请社会人士参与调解。建立法院与司法行政机关互通调解工作情况的制度,对在调解中遇到与诉讼代理有关的新情况、新问题,人民法院要加强与行政机关、律协等部门联系,提出建议、取得支持。法官在个案调解中要善于和律师沟通,积极争取律师对调解工作的理解与配合,引导当事人自愿、主动接受调解。对有些涉及人数较多,影响较大具有普遍性和涉及群体利益的案件,需要邀请具有专门知识、特定社会经验、社会宗教人事等与当事人有特定关系的人员协助调解,并以法院调解书方式予以确认。通过“多途径调解”,努力追求“息诉罢访,案结事了”的社会效果。
  其四、加强对“多途径调解”的制度化和规范化建设。制度化和规范化建设对“多途径调解”工作的顺利发展至关重要。自西吉法院开展“多途径调解”工作以来,注重将其纳入规范化的道路。在新的社会条件下,制度化和规范化建设的重点在于:一是完善“多途径调解”实施的程序性规范,对具体的调解方式进行细化,确保每一种调解途径有章可循;二是必须坚持调解工作在“自愿、依法、民主、创新、事了”的原则下,不强迫调解,不违法“和稀泥”。做到理与法结合,情与理相融,争取当事人和谐化干戈。只有这样做才能真正实现“案结事了、胜败皆负、定纷止争”的目标。
美 国 贸 易 法“301 条 款“ 的 法 律 审 视

------以 对 中 国 法 律 的 借 鉴 意 义 为 视 角

张传明①,曹培忠②,周艳波

山东农业大学文法学,山东 泰安 271000


摘要:

美国“301条款”法律制度是美国贸易代表利用贸易政策推行其价值观念的一种手段,其威力不在于条款本身,而在于它所带?淼谋ǜ葱院蠊?椭撇玫目赡堋F浜诵氖且悦拦?谐∥?淦鳎?科绕渌??医邮苊拦?墓?拭骋鬃荚颍?源宋?っ拦?睦?妗J导噬希?拦?拿骋渍?呤枪セ餍缘牡ケ咧饕澹?ü?痹谕?诺淖饔么蚩?夤?谐。?且恢值湫偷奈?嗣拦?睦?娑褚庠擞萌ɡ??锏矫拦?拿骋啄康男形?V泄?骋追?商逑档慕ㄉ韬凸?馕幕?谋就粱?侍庥Φ币灾泄?畲蟮那痹谑谐∥?疤幔?枞胧阑?觯?髡?屯晟浦泄?墓?椒?商逑担?3侄酝馔?辶?椭撇眯浴?br>
关键词: 301 条款 制裁 贸易政策

The Legal Review of the U.S.'Trade Law of 301 Terms
----Insight of lesson for China Laws

Cao Peizhong,Zhou Yanbo

(School of Literature and Laws, Shandong Agricultural University,Shandong,Taian,271000,China )
Abstract:
The system of the U.S.'s 301 terms is a kind of way that U.S.' trade delegation promote their value ideas via the way of trade and the function of the terms of 301 is not only the self of terms but also the possibility of the sanction and punished. The core of 301 terms is to force the other states to accept the principles of U.S. and protect U.S.' benefit via the U.S.' market. In fact, the U.S.' trade policy are a kind of attack mono-action and the power management to protect U.S.' benefit via the opening the foreign trade market. The issue of China laws construction and the nationalization of the foreign culture shall regulate and improve the China Fair Laws system and insist the foreign sanction under the condition of the China Sustainable Market on the basis for China Government to access to WTO.

Key works: 301 terms sanction trade policies

一、 引言

第二次世界打战以来,美国以其强大的经济优势,在国际贸易体系中处于绝对优势。同时,借助其强大的经济优势,推行具有典型美国价值观念的自由贸易政策。随着欧洲一体化的形成和东亚经济的迅速崛起,美国的贸易收支恶化,因此美国的贸易政策出现了巨大的转变----由积极的贸易自由政策转向贸易保护政策。以1974年的《贸易法》的“301”条款为代表的美国贸易保护法律体系成为美国保护其内国利益的有利武器,对世界贸易和法律产生重要影响。
笔者最近两年被政府选派到澳大利亚堪培拉大学法学院攻读国际经济法硕士,主修WTO规则和争端解决机制,经常思考关于中国加入GATT/WTO后,美国贸易制度的保护机制和对其他国家的借鉴意义,中国贸易法律体系的建设和国外文化的本土化问题,本文以中国入世对中国贸易的影响和外国贸易保护机制对中国的借鉴意义为视角,系统审视美国贸易法“301条款”的法律演变历史和保护机制,依此为纬度审视中国法律体系的构建生态化问题。在成文的过程中,受到了农大文法学院同事的教诲,尤其是农大文法学院专门从事中国法律问题研究的专家和同事的帮助,在此表示衷心的感谢。同时文章涉及的一些国际贸易法的最新理论是直接翻译和转引外文资料,文责自负,于同仁无关。
由于笔者才疏学浅,文章一定存不少问题,请批评指正。

二、美国301条款制度概述

(一)、产生背景
在国际贸易中,各国都希望扩大出口,使本国商品或服务抢占外国市场。同时设置贸易或技术壁垒,限制进口。因此,当本国的资源相对匮乏,分享世界资源就成为大国贸易的必然。于是在经济全球化的背景下,各国迫切需要消除种种壁垒,关贸总协定在一定程度上解决了这一问题。然而,美国逐渐感到关贸总协定不能有效的维护美国利益,尤其是通过互惠协定,各成员国作出让步,以换得相等的贸易利益,更让美国难以接受。美国认为,自己在降低关税和市场准入等方面做了相当让步,然而其他成员国并没有给美国相等的利益,甚至采取其他扭曲贸易关系的措施,树立障碍,损害了美国的利益。若协商不能解决,依靠关贸总协定的争端解决机制不能有效地解决问题。
基于上述背景,美国于1974年修改了《贸易法》,制订第301条,并历经修改,最终发展成为一种保护美国贸易利益的制度。这就是美国“301条款”法律制度的起源。

(二)、美国“301条款”法律制度和演变历史

美国“301条款”有狭义和广义之分。
狭义的301条款只是美国1974年修订《贸易法》制定的第301条①。具体内容是一种非贸易壁垒性报复措施或者说是一种威胁措施。当别国有“不公正”或“不公平”的贸易做法时,美国贸易代表可以决定实施撤回贸易减让或优惠条件等制裁措施,迫使该国改变其“不公正“或“不公平“的做法。
广义的301条款包括一般301条款、特别301条款、超级301条款及其体配套措施。在这个意义上,美国“301条款”法律制度倾向于称其为301条款制度的范围逐渐扩大的趋势②。
其中,一般301条款,即狭义的301条款,使美国贸易制裁措施的概括性表述。然而超级301条款、特别301条款、配套条款等式针对贸易具体领域做出的具体规定,构成了美国“301条款”法律制度的主要内容和适用体系。具体说就是:特别301条款是针对知识产权保护和知识产权市场准入等方面的规定;超级301条款是针对外国贸易障碍和扩大美国对外贸易的规定;配套措施主要是针对电信贸易中市场障碍的“电信301条款”及针对外国政府机构对外采购种的歧视性和不公正做法的“外国政府采购办法”③。
美国狭义和广义的“301条款”之间的关系是辩证统一的,构成一个完全的体现美国法律文化的价值体系,为美国的利益发挥着作用①。
一般301条款是其他301条款的基础,其他301条款是一般301条款的细化。即使没有其他301条款,美国贸易代表一样可以适用一般301条款的规定解决贸易争端。我们处于借鉴301条款,研究我国公平法立法的需要,再次之间但介绍一下一般301条款。
美国贸易法第301条的标题为“美国贸易代表所采取的措施”,这就是我们所说的“一般301条款“(《美国法典》第19卷,第2411条)。其内容包括强制措施、自由裁量措施、权力范围、定义与特别规则等。
第一、强制措施。主要内容有两方面,一是在何种情况下应当采取(c)款所规定的措施(见下文);一是在何种情况下可以不采取(c)款所规定的措施。李外事总统对此类措施有特别规定的,应遵从。当外国于美国签订的贸易协定否定美方享有的权力时,贸易代表应采取(c)款规定的措施。该贸易协议是任一的,即可以是全球性多边协议,也可以是地区性多边协议,还可以是双边协议。
当外国的法律、政策和做法违反了任一贸易协议的规定,或与贸易协议的规定不一致,或否定了美国一句贸易协议所享有的权力或是不公正的,并对美国商业造成负担和限制时,贸易代表应当实施强制性的制裁措施,迫使外国政府修改有关政策或做法。如巴西药品案,1987年6月11日,美国只要协会提出申请,控告巴西缺乏对于药品的方法保护和专利保护,是对美国商业造成负担或限制的不合理做法②,贸易代表应当实施强制性的制裁措施,迫使外国政府修改有关政策或做法。③
在下列情况下,贸易代表可以不采取贸易报复措施:
商业秘密的法律保护

商家泉 朱怡妍

[摘要]
随着知识经济时代的到来和互联网的飞速发展,国家之间经济与贸易的竞争、企业之间市场的竞争,很大程度上表现为对科学技术和知识产权的争夺。特别是对于商业秘密这种不公开的知识产权,一方为了获得市场竞争优势,甚至可能采取不正当的方式获取竞争对手的秘密信息。因此,商业秘密的保护又总是与反不正当竞争法的保护密不可分。随着竞争的日益加剧,商业秘密领域的争夺也将愈演愈烈,而我国对商业秘密的法律保护则显得滞后。本文希望从商业秘密的概念和特征切入,进而分析现有商业秘密法律保护体系中存在的问题,最后提出初步的立法建议。

[关键词] 商业秘密 概念 特征 立法建议

一、商业秘密的产生与发展
商业秘密自古有之。在出现技术创新和市场竞争潜意识同时,商业秘密就产生了。其产生原因无非是某个商家掌握了相对先进的生产技术或经营方法,并希望通过保密方式在尽可能长的时期内保持竞争优势。早先在欧洲,商业秘密被称为“know-how”,是“I know how to do it”的缩写,即“知道如何做某事(的技能)”。现在一般所指商业秘密(business secret)已和那时范畴有所不同。信息时代,商业秘密的实质也被抽象为一种“特殊信息”,这种“信息本质”反映了其存在形态和经济价值。
在以自然经济为主的中国封建时代,尽管商业规模非常有限,但商业秘密还是以“家传”、“秘方”、“特制”、行会秘密、非公知技术信息等类似形式存在。随着社会分工细化和西方技术传入,商业秘密也已不再局限于家族和行会中,而是扩散至竞争的每个角落和阶段。建国后,计划经济时期,几乎所有个体科研成果都被立即共享和公有。人们没有也不能将创新成果作为商业秘密保护起来,商业秘密的权利意识被逐渐消磨,直到八九十年代才回复起来。关于商业秘密的法规散见于各部门法中。目前,我国尚无专门的商业秘密法。
二、商业秘密的认定
(一)商业秘密的概念
1994年世界贸易组织在乌拉圭回合的知识产权谈判中达到的最后文件之一的《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs)中被称之为“未披露过的信息”。美国《不正当竞争重述》,将其定义为“能被应用于商业活动或者其它事业中,并具有提供现实或潜在的经济优势的足够的价值和秘密性的任何信息”。日本《不正当竞争防止法》将其定义为“对于商业活动有用的产品制造方法,市场行销策略或其它技术或企业信息,这些信息必须以秘密方式保守并且不易为一般公众所知”。
商业秘密作为一个法律概念,我国最早出现在1991年《中华人民共和国民事诉讼法》首次使用了“商业秘密”这一法律术语,1993年12月1日实施的《反不正当竞争法》,明确了商业秘密的定义,即是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

(二)商业秘密的特征
1.秘密性
秘密性是指知悉该技术的人是有限的、特定的,并不为公众所知晓,该技术不能从公开渠道直接获得。即对于那些已为社会公知公用的普通技术和经营方法,则不在商业秘密之例。
2.实用性
商业秘密的实用性是指商业秘密可以给持有人带来竞争优势,产生经济利益。无论是竞争优势还是经济利益,既包括现实的,也包括潜在即将来的。 商业秘密对其控制人必是客观上有用,而不是主观上有用。客观有用性的表现是在诉讼中原告所称商业秘密应是经济利益、竞争优势的直接原因,有直接因果关系,否则不具有实用性。另外,商业秘密应该是有用的具体方案或信息,而不是大概的原理和抽象的概念。持有人应能说明详细内容和划定明确界限,商业秘密由何信息组成、各部分内容和相互关系、哪些是公有信息、与自己商业秘密的区别等。
3. 措施性
是指权利人应对商业秘密进行管理,要采取合理的保密措施。即权利人仅仅有主观意识还不够,还必须实施客观的保密措施。如签订保密合同、订立保密协议、建议保密制度,加强保密教育,加强门卫保卫措施等,这是构成商业秘密的最主要的要件。
4.价值性
是指该商业秘密自身所蕴含的经济价值和市场竞争价值,并能实现权利人竟记利益的目地。
(三)商业秘密的保护范围
我国目前对商业秘密主要是通过“反不正当竞争保护法”保护。按照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条规定,商业秘密是指“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”以及国家工商行政管理局颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中列举了商业秘密包含的项目:设计;程序;产品配方;制作工艺;制作方法;管理决策;客户名单;货源情报;产销策略;招投标中的标底及标书内容等等方面。
根据我国《反不正当竞争法》对商业秘密的定义,商业秘密主要包括两大类 :一类是技术信息;另一类是经营信息。经营信息是指技术信息以外的能够给权利人带来竞争优势的用于经营的各类信息。管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略等等都是典型的经营信息。具体可分为:
(1) 产品 企业自行开发的产品,既没有申请专利,也还没有正式投入市场之前,尚处于秘密状态,它就是一项商业秘密。即使产品本身不是秘密,它的组成部分或组成方式也可能是商业秘密。
(2) 配方 工业配方、化学配方、药品配方等是商业秘密的一种常见形式,甚至化妆品配方,其中各种含量的比例也属于商业秘密。
(3) 工艺程序 有时几个不同的设备,尽管其本身属于公知范畴,但经特定组合,产生新工艺和先进的操作方法,也可能成为商业秘密。许多技术诀窍就属于这一类型的商业秘密。
(4) 机器设备的改进 在公开的市场上购买的机器、设备不是商业秘密,但是经公司的技术人员对其进行技术改进,使其具有更多用途或效率更高,那么这个改进也是商业秘密。
(5) 研究开发的有关文件 记录了研究和开发活动内容的文件,这类文件就是商业秘密。如蓝图、图样、实验结果、设计文件、技术改进后的通知、标准件最佳规格、检验原则等,都是商业秘密。
(6) 公司内部文件 与公司各种重要经营活动有关联的文件,也是商业秘密。如采购计划、供应商清单、销售计划、销售方法、会计财务报表、分配方案等都是企业的“商业秘密”。它们若被竞争对手知道,都会产生不良后果。
(7) 符合要件的客户情报等经营信息 客户清单是商业秘密中非常重要的一个组成部分,若被竞争对手知悉,顾客将会受到引诱或骚扰,从而阻碍公司的正常活动。比如,著名的中国青年旅行社诉中国旅行总社的不正当竞争案就是一个典型的案例。
但是并不是所有经营信息都是商业秘密,符合要件的客户情报等经营信息才构成法律意义上的商业秘密:
首先,这些经营信息并非同行业普遍知悉的信息,是在经营过程中长期积累才形成这些经营信息,它们不为通常从事有关信息工作的人员所普遍了解和掌握,从其他公开渠道也不易获得。这些通过自己的经营努力而形成的、特定化的客户资料等经营信息,具有秘密性。其次,这些信息对于公司具有实用价值。这些经营信息记载了公司的营销渠道或客户的消费行为,是公司稳定客户群、开拓市场、增强企业竞争力的重要依据。再次,公司对该客户名单等经营秘密信息采取了有效保密措施。比如《劳动合同书》中“商业秘密”详细约定工作期间及离职后应当承担的相应保密义务或单独签署《商业秘密协议》。
由此可见,商业秘密中的客户名单,一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息,包括汇集众多客户的客户名册,以及保持长期稳定交易关系的特定客户。

以上所述的几种情况,只是商业秘密中常见的一些类型。也可以说,商业秘密是一种“信息”,凡是对公司有利,能在竞争中获胜,并经公司有意加入保密的“信息”,并采取了保密措施的,也就是说符合“三性”要求的,都是商业秘密。
这些信息必须具有经济价值或实用价值(比如具有某种使用价值、能为权利人带来实际的或潜在的利润或能让权利人具有某种竞争优势)。另外很重要的一点,这些信息必须经权利人采取合理的保密措施才能像商业秘密一样得到保护。

(四)商业秘密的构成要件
(1)不为公众所知悉
知悉该技术的人是有限的、特定的,并不为公众所知晓,该技术不能从公开渠道直接获得。即对于那些已为社会公知公用的普通技术和经营方法,则不在商业秘密之例。
(2)能为权利人带来经济利益
商业秘密必须能为权利人带来经济利益,能为权利人在竞争中带来优势。如果一项技术无任何与众不同之处,不会让使用者拥有任何竞争优势,它便没有竞争价值。
(3)权利人采取了保密措施
权利人采取的保密措施,是防止第三人获取信息的措施和要求雇员、必要的生意伙伴保密的措施。商业秘密权利人之所以对其采取保护措施,必然是由于这样做对权利人来说是有益的。这里所说的保密措施,是指所有人依据具体情势而采取的合理的措施,而非过分的或极端的措施。商业秘密可以被告知涉及使用该商业秘密的雇员,亦可被告知保证缄守秘密的其它人员。