从辽宁省政府[2008]1号行政复议决定看省市级政府的法制水平
刘洋飞
2007年9月13日，沈阳市人民政府做出《关于收回国有土地使用权的决定》(沈政地收字[2007]074号）和《关于国有土地使用权的批复》，因国家土地储备收回沈阳市皇姑区北陵大街东地块的国有土地使用权，收回后由皇姑区城市建设局对该土地实施国家土地储备，并对该地块实施拆迁储备工作。
被收回土地使用权的居民代表翟秀洁，于2008年1月28日向辽宁省人民政府提出行政复议，辽宁省政府于2008年12月8日作出辽行政复字[2008]1号《行政复议决定书》，维持沈阳市政府的决定。
翟秀洁认为，自己居住的小区叫御香园小区，该房屋是1998年旧城区改造开发建筑、1999年竣工入住的，自己居住的楼房是临宁山东路的9层楼房，一、二层是商业网点，在沈阳市属于比较好的小区。沈阳市政府收回土地使用权的行为违法，侵犯了公民的合法权利，理由如下：
1、公民依法登记取得的土地使用权受法律保护。
2、因土地储备收回土地使用权没有法律依据。
3、沈阳市政府没有收回土地的职权，属于滥用职权。
4、皇姑区城市建设局没有土地储备的主体资格。
5、皇姑区城市建设局赶在《物权法》施行之前为土地储备搞突击拆迁是与民争利、破坏和谐社会、破坏循环经济的浪费之举也是违法的。
沈阳市政府认为，皇姑区北陵大街东地块是依据沈阳市城市规划确定的整体改造地块之一，也是沈阳市土地储备交易中心2007年确定的储备用地，目的是实施城市规划进行旧城区改建。为此，被申请人于2007年9月13日下达了《关于批准土地储备供应项目方案的决定》(沈政国土储字[2007]40号，以下简称《土地储备决定》)。市规划和国土资源局下达了《建设用地规划许可证》(沈规土证字2007年0214号)。2007年9月1 3日，市规划和国土资源局根据《土地管理法》第五十八条第二款规定下达了《收回土地决定》，同时下达了《关于国有土地使用权的批复》。被申请人依据《土地管理法》，为实施城市规划进行土地储备，下达《收回土地决定》，法律依据充分，没有滥用职权，没有侵犯土地使用者的合法权益。
辽宁省政府经审理查明：2000年1月10日，国务院下达《国务院关于沈阳市城市总体规划的批复》(国函[2000]4号)，批准了《沈阳市城市总体规划(1996年至2010年)》。该总体规划确定中心城区规划范围是东起沈阳与抚顺市界，西至新潘公路，北起蒲河，南至苏抚灌渠。
2007年9月13日，被申请人根据沈阳市城市总体规划和经济建设的需要，下达了《关于批准土地储备供应项目方案的决定》(沈政国土储字[2007]40号)，决定对宁山中路北地块、黄河大街西地块、北陵大街东地块实施土地储备，并指定皇姑区城市建设局作为拆迁人负责实施。其中北陵大街东地块位于《沈阳市城市总体规划 (1996年至2010年)》所确定的中心城区范围内的核心区，其四至为：东至黑龙江街，西至北陵大街，南至用地界线，北至宁山东路，占地面积约84000平方米。同日，皇姑区人民政府向沈阳市规划和国土资源局上报《关于办理皇姑区北陵大街东地块土地储备文件的函》，请求办理土地储备文件。同日，沈阳市规划和国土资源局向皇姑区城市建设局下发了《建设用地规划许可证》(沈规土证字2007年0214号)，明确用地项目名称为北陵大街东地块。同日，皇姑区城市建设局向被申请人提交了《国有土地(处置、登记)申请书》，申请对皇姑区北陵大街东地块办理土地批复和收回土地决定。同日，被申请人下达《收回土地决定》，决定收回皇姑区北陵大街东地块，规划建设用地面积为84000平方米。
申请人的住宅位于《收回土地决定》所收回的北陵大街东地块的范围内，申请人持有皇姑区人民政府颁发的《国有土地使用证》。
辽宁省政府认为：《收回土地决定》所收回的北陵大街东地块位于《沈阳市城市总体规划 (1996年至2010年)》所确定的中心城区内，属于城市规划范围内的国有土地。为加快城市建设，实施城市总体规划，被申请人将北陵大街东地块列为土地储备项目，并办理了《建设用地规划许可证》。依据《土地管理法》第五十八条第一款第(二)项规定，被申请人享有收回国有土地使用权的法定职权，可以根据旧城区改造的需要做出收回北陵大街东地块的决定。
以上是本案公民、市政府行政机关和省政府行政复议机关等三方的全部观点，谁是谁非已经一目了然。然而，作为职业律师来说，还是要说上几句，以指点迷津。歌功颂德不是律师的风格，针砭时弊才是职业特点。本文姑且叫做挑错吧。
1、省政府的复议期限长达10个月之久，违反了法律规定。
注：《行政复议法》第31条 行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；情况复杂，可以适当延长，但是延长期限最多不超过三十日。
审理期限是法定的，不可突破的，但是仍然不在话下，可见有恃无恐。
2、决定维持的理由中没有“内容适当”，违反了法律规定。
注：《行政复议法》第28条第一款第（一）项规定 具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持。维持具体行政行为的法定条件有四个要件：
一是，具体行政行为认定事实清楚，证据确凿。
二是，具体行政行为适用依据正确。
三是，具体行政行为程序合法。
四是，具体行政行为内容适当。
3、具体行政行为认定事实不清楚，证据不确凿。
依据沈阳市政府的答辩和决定，其具体行政行为应当包括以下三个事实：
一是，皇姑区北陵大街东地块是依据沈阳市城市规划确定的整体改造地块之一；
二是，沈阳市土地储备交易中心2007年确定的储备用地；
三是，目的是实施城市规划进行旧城区改建。
但是，沈阳市政府仅仅提供了一份证据，即：“沈阳市城市规划”， 然而，“沈阳市城市规划”仅仅是第一个事实必须遵循的法律依据，而不是对第一个事实的证明。所以，沈阳市政府对以上三个事实没有提供证据。即：没有提供该地块是“整体改造地块”，更没有提供该整体改造符合“沈阳市城市规划”的证据；没有提供该地块是“沈阳市土地储备交易中心2007年确定的储备用地”的证据；没有提供该地块是“旧城区改建”的证据。
所以，辽宁省政府没有认定以上三个事实，然而，这三个事实是收回土地使用权的法定条件。怎么办？辽宁省政府自有办法，首先，他依据现有的《沈阳市城市总体规划(1996年至2010年)》证据认定了总体规划中心城区规划的范围，其次，他依据沈阳市政府自己制作的《关于批准土地储备供应项目方案的决定》认定该地块在总体规划的范围内，第三，辽宁省政府在没有认定该地块是“旧城区改造”的情况下，直接陈述沈阳市政府享有收回的权利，即：沈阳市政府“可以根据旧城区改造的需要做出收回北陵大街东地块的决定”。 辽宁省政府就是这样为沈阳市政府瞒天过海。其实大家都知道，法律规定了旧城区改造可以收回土地使用权，但是，该地块是旧城区改造吗？沈阳市政府没有提供任何证据。没有证据证明的事实，怎么能说是事实不清楚，证据不确凿呢？
4、具体行政行为适用依据不正确。
《决定》中陈述，其法律依据是《城市房地产管理法》第11条和《土地管理法》第58条。那么，请看这二条的内容吧：
一是，《城市房地产管理法》第11条“县级以上地方人民政府出让土地使用权用于房地产开发的，须根据省级以上人民政府下达的控制指标拟订年度出让土地使用权总面积方案，按照国务院规定，报国务院或者省级人民政府批准。”该条是规范“出让土地使用权用于房地产开发的”，而不是收回土地使用权的，二者风马牛不相及。
二是，《土地管理法》第58条“有下列情形之一的，由有关人民政府土地主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：
（一）为公共利益需要使用土地的；
（二）为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的；
（三）土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的；
（四）因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的；
（五）公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。
依照前款第（一）项、第（二）项的规定收回国有土地使用权的，对土地使用权人应当给予适当补偿。”这一条是规范收回国有土地使用权的，但是法律规定了五种情形，而且只有这五种情形才可以收回。而沈阳市政府没有说明是因为哪一种情形收回土地使用权，更没有具体引用该条款的第几项。为什么呢？因为沈阳市政府是因“土地储备”收回土地使用权，这一点在其《决定》中陈述的非常清楚，即：除以上法律依据外，还依据《关于批准土地储备供应项目方案的决定》而作出收回土地决定。然而，法律没有规定该情形可以收回土地，所以，他无法具体引用该条款的第几项，只笼统地引用了第58条。这种适用法律怎么能是依据不正确呢？
陕西省取水许可制度实施细则
陕西省人民政府
陕西省取水许可制度实施细则
陕西省人民政府令第31号
《陕西省取水许可制度实施细则》已经省人民政府第六次常务会议通过，现予发布施行。
省 长 程安东
一九九六年五月一日
陕西省取水许可制度实施细则
第一条 为加强水资源统一管理，促进水资源的合理开发利用和节约用水，根据国务院《取水许可制度实施办法》，结合本省实际，制定本细则。
第二条 在本省行政区域内，利用水工程或机械提水设施直接从江河、湖泊或者地下取水的单位和个人，除国务院《取水许可制度实施办法》第四条及本细则第三条规定的情形外，都必须依照本细则的规定申请取水许可证，并按规定取水。
任何单位和个人取水，不得损害公共利益和他人的合法权益。
第三条 下列少量取水可不申请取水许可证：
（一）为家庭生活、畜禽饮用取水的；
（二）用人力、畜力或其他方法取水，月取水量不超过50立方米的；
（三）为农业灌溉取水，地表水单项工程年取水量：陕北地区不超过3000立方米，关中地区不超过5000立方米，陕南地区不超过10000立方米；地下水单井年取水量：陕北地区不超过2000立方米，关中地区不超过3000立方米，陕南地区不超过5000立方米。
第四条 省水行政主管部门负责全省取水许可制度的组织实施和监督管理。
市（地）、县级人民政府水行政主管部门依照本细则的规定， 负责本行政区域内取水许可制度的组织实施和监督管理。
第五条 取水许可实行分级限额审批、发证和监督管理。
（一）地表水取水口设计流量3立方米/秒以上的农业取水，日取水量2万立方米以上的工业与城镇生活取水，省政府批准的大中型建设项目取水；地下水（含群井，下同）日取水量1万立方米以上取水，由省水行政主管部门审批、发证和管理。
（二）地表水取水口设计流量1—3立方米／秒的农业取水，日取水量1—2万立方米的工业与城镇生活取水；地下水日取水量0.5—1万立方米的，由地市水行政主管部门审批、发证和管理。
（三）地市水行政主管部门审批管理限额以下的取水，由县级水行政主管部门审批、发证和管理。
（四）跨行政区域的取水，由所跨行政区域的共同上一级水行政主管部门审批、发证和管理。
（五）属于国务院水行政主管部门审批和发放取水许可证的，按国家有关规定办理。
第六条 在本省行政区域内取水，由取水口所在地的县级或县级以上水行政主管部门受理取水许可预申请和取水许可申请。按分级限额审批权限属于上级审批的，应逐级审核上报。
第七条 新建、改建、扩建的建设项目需要申请或者重新申请取水许可的，申请人应在报送建设项目可行性研究报告（即设计任务书，下同）前，向水行政主管部门提出取水许可预申请。
建设单位在报送建设项目可行性研究报告时，应当附具水行政主管部门的取水许可预申请批准文件。
不列入国家基本建设管理程序的建设项目需要取水的，可直接向水行政主管部门提出取水许可申请。
第八条 申请人提出取水许可预申请，应提交以下文件：
（一）取水许可预申请书；
（二）项目建议书的简要说明；
（三）取水工程取水量保证程度的分析报告；
（四）拟建供水水源地的水资源分析报告或经矿产储量审批机关批准的水文地质勘探报告；
（五）取水和退水对水环境影响的分析报告；
（六）取水与第三者有利害关系时，第三者的承诺书或者协议书。
第九条 建设项目经批准立项后，建设单位应当持可行性研究报告等有关批准文件向水行政主管部门提出取水许可申请。
第十条 申请人提出取水许可申请，应提交以下文件：
（一）取水许可申请书；
（二）经批准的建设项目可行性研究报告；
（三）经批准的取水工程可行性研究报告（包括环境影响评价报告）。
不需经过取水许可预申请的取水，申请人可以只提交前款的（一）、（三）项规定的文件。当取水许可申请与第三者有利害关系时，还应提交第三者的承诺书或者协议书。
第十一条 水行政主管部门收到取水许可预申请或申请后，经审查有下列情形之一的，应在十五日内通知申请人补正：
（一）申请书内容填注不明的；
（二）提交的文件不完备的。
申请人接到通知后，应于三十日内补正，逾期不补正的，其取水许可预申请或申请无效。
第十二条 大中型建设项目、供水水源地的地下水取水许可申请，须经地质矿产行政主管部门审核同意并签署意见后，水行政主管部门方可审批。
需要取用城市规划区内地下水的，须经城市建设行政主管部门审核同意并签署意见后，由水行政主管部门审批。
第十三条 对须经城市建设行政主管部门或地质矿产行政主管部门审核的取水许可预申请或取水许可申请，城市建设行政主管部门应当从城市节约用水和城市建设规划、供水设施布局方面进行审核；地质矿产行政主管部门应当从地下水水文地质条件、可开采量、取水层位、井点布局和对水文地质环境影响等方面进行审核。
第十四条 审批机关应在自收到取水许可申请或者补正取水许可申请之日起六十日内决定批准或者不批准；对急需取水的，应在三十日内决定批准或者不批准。
对取水许可预申请、取水许可申请批准或不予批准的，审批机关都应将审批决定书面通知申请人。
第十五条 经批准的取水许可预申请，自批准之日起，建设项目在一年之内未批准立项的，批准文件自行失效。
经批准的取水许可申请，申请人在二年内不兴建取水工程的，批准文件自行失效。
第十六条 取水许可申请经审查批准后方可兴建取水工程；取水工程竣工验收合格后，由审批机关发给取水许可证。
核验时，申请人应提交下列资料：
地表水工程：
（一）工程施工设计书；
（二）工程竣工报告；
（三）水质分析化验报告；
（四）退水地点和退水中所含主要污染物以及污水处理措施的报告。
地下水工程：
（一）成井地区的平面布置图；
（二）单井的实际井深、井径和剖面图；
（三）单井的测试水量和水质化验报告；
（四）取水设备性能和计量装置情况；
（五）退水地点和退水中所含主要污染物以及污水处理措施的报告；
（六）其他有关资料。
第十七条 取水许可证有效期最长不超过五年，有效期满取水许可证自行失效。需要延长取水期限的，应当在取水许可证期满前九十日内到原审批机关办理更换取水许可证手续。
第十八条 持证人如需变更取水用途、水量和方式，应经原审批机关批准。
第十九条 持证人应当装置计量设施，接受水行政主管部门的取水检查，按照规定填报取水报表，如实提供取水量测定数据等有关资料。
第二十条 对取水许可证实行年检制度，年检内容由省水行政主管部门规定。
第二十一条 持证人应在每年十一月底以前报送下年度用水计划，每年一月底以前报送上年度用水总结；取用地下水的，应当将年度用水计划和总结抄报地质矿产行政主管部门；在城市规划区内取水的，应当将年度用水计划和总结同时抄报城市建设行政主管部门。
第二十二条 违反本细则规定的，按照国务院《取水许可制度实施办法》的有关规定处罚。
第二十三条 当事人对取水许可申请不予批准的决定或行政处罚决定不服的，可以依照《中华人民共和国行政诉讼法》和《行政复议条例》的规定，申请复议或者提起诉讼。当事人逾期不申请复议或者不向人民法院起诉、又不履行处罚决定的，作出处罚决定的机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。
第二十四条 本细则施行前已取得取水许可证的单位和个人，由县级以上水行政主管部门予以登记，换发取水许可证。
第二十五条 水行政主管部门或有关部门的工作人员徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守的，由其所在的单位或上级主管部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十六条 本细则由省水行政主管部门负责解释。
第二十七条 本细则自发布之日起施行。