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上海市基本医疗保险监督管理办法

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上海市基本医疗保险监督管理办法

上海市人民政府


上海市基本医疗保险监督管理办法

上海市人民政府令第60号


  《上海市基本医疗保险监督管理办法》已经2011年1月24 日市政府第96次常务会议通过,现予公布,自2011年5月1日起施行。

市长 韩正

二○一一年一月三十日

上海市基本医疗保险监督管理办法

(2011年1月30日上海市人民政府令第60号公布)

  第一条(目的)

  为了保障参保人员基本医疗需求,规范和加强基本医疗保险监督管理活动,维护医疗保险基金安全,根据本市实际情况,制定本办法。

  第二条(适用范围)

  本办法适用于对本市基本医疗保险定点医疗机构(以下简称定点医疗机构)、基本医疗保险定点零售药店(以下简称定点零售药店)、个人遵守本市基本医疗保险各项规定情况实施监督管理的活动。

  本办法所称的基本医疗保险,包括城镇职工基本医疗保险、城镇居民基本医疗保险以及其他基本医疗保险等。

  第三条(医疗保险监督管理部门)

  市人力资源社会保障局是本市基本医疗保险行政主管部门,负责本市基本医疗保险监督管理工作。区(县)人力资源社会保障局负责本辖区内基本医疗保险监督检查工作。

  市医疗保险监督检查所受市人力资源社会保障局委托,具体实施基本医疗保险监督检查等行政执法工作,并根据监管工作需要,充实加强监督检查力量。

  发展改革、卫生、食品药品监督、工商行政管理、财政、审计、公安、物价等部门应当在各自职责范围内,配合做好基本医疗保险监督管理工作。

  第四条(医疗保险相关信息系统)

  市人力资源社会保障局应当建立和完善定点医疗机构执业医师信息系统以及基本医疗保险费用结算系统,对定点医疗机构及其执业医师在提供医疗服务过程中发生的基本医疗保险费用进行实时监管,规范定点医疗机构执业医师的医疗服务行为。

  定点医疗机构和定点零售药店应当根据本市基本医疗保险联网结算的要求,配备必要的联网设备,遵守基本医疗保险信息技术规范和信息安全相关规定,及时、准确上传基本医疗保险费用结算等相关信息。

  第五条(内部管理)

  定点医疗机构和定点零售药店应当建立健全基本医疗保险管理制度,配备必要的管理人员,对遵守本市基本医疗保险各项规定的情况进行检查监督。

  第六条(医疗保险费用管理)

  定点医疗机构应当执行本市基本医疗保险支付费用预算管理、总额预付费用管理的相关规定,保障参保人员的基本医疗需求,规范医疗保险资金使用。

  第七条(重新确定定点资格的情形)

  定点医疗机构合并或者机构性质、执业地址、核定床位数发生变更,定点零售药店经营地址或者经营范围发生变更的,应当根据本市有关规定,向市人力资源社会保障局重新办理基本医疗保险定点资格审批手续。

  第八条(定点医疗机构提供服务的要求)

  定点医疗机构应当根据参保人员的病情,按照基本医疗保险有关诊疗项目、医疗服务设施以及处方管理、用药范围的规定,合理选择诊疗项目,合理确定用药。

  定点医疗机构为参保人员提供医疗服务,应当遵守基本医疗保险有关诊疗项目、医疗服务设施、用药范围、支付标准的规定以及物价部门确定的各项收费标准,向参保人员提供医疗费用结算单据。

  第九条(定点零售药店提供服务的要求)

  定点零售药店在为参保人员提供处方药品外配和非处方药品自购服务时,对不符合基本医疗保险用药规定的外配处方,不得进行基本医疗保险费用结算;向参保人员提供的非处方药品,不得违反基本医疗保险有关用药范围、品种和数量的规定。

  定点零售药店为参保人员提供配药服务,应当遵守价格管理有关规定,向参保人员提供相关费用结算单据。

  第十条(基本医疗保险凭证的出示和核验)

  参保人员在定点医疗机构挂号、就诊、检查、配药、住院、结算医疗费用或者在定点零售药店配药时,应当主动出示基本医疗保险凭证。

  参保人员不得将基本医疗保险凭证出借给他人使用。

  定点医疗机构和定点零售药店在为参保人员提供相关医疗服务或者提供配药服务时,应当核验参保人员的基本医疗保险凭证。

  第十一条(及时监督检查)

  区(县)人力资源社会保障局、市医疗保险监督检查所应当加强对定点医疗机构和定点零售药店的监督检查。

  定点医疗机构基本医疗保险结算费用偏离预算指标或者预付指标较大的,区(县)人力资源社会保障局、市医疗保险监督检查所应当及时进行监督检查。

  第十二条(实时监测)

  市医疗保险监督检查所应当对参保人员月门急诊就医次数及其发生的基本医疗保险费用进行实时监测。对参保人员门急诊就医次数及其发生的基本医疗保险费用超出规定范围的,可以临时改变其门急诊基本医疗保险费用记帐结算方式。

  采取临时改变门急诊基本医疗保险费用记帐结算方式措施的,市医疗保险监督检查所应当通知参保人员,并对其就医情况及时进行审核。经审核未发现有违反基本医疗保险规定行为的,应当于审核检查完毕的当日,恢复其门急诊基本医疗保险费用记帐结算方式。

  第十三条(监督检查的程序要求)

  区(县)人力资源社会保障局、市医疗保险监督检查所进行日常和专项监督检查的,应当以书面形式提前通知被检查的定点医疗机构或者定点零售药店,告知监督检查的具体内容及时间。

  区(县)人力资源社会保障局、市医疗保险监督检查所进行监督检查活动时,监督检查人员不得少于两人,并应当主动出示行政执法证件。

  第十四条(监督检查措施)

  区(县)人力资源社会保障局、市医疗保险监督检查所开展监督检查活动时,可以采取下列措施:

  (一)以询问、录音、录像、照相或者复制方式收集有关情况和材料,在证据可能灭失或者被转移的情况下先行登记保存;

  (二)要求定点医疗机构、定点零售药店或者个人提供与监督检查有关的文件材料,并作出解释和说明。

  定点医疗机构、定点零售药店、参保人员或者其他个人应当按照区(县)人力资源社会保障局、市医疗保险监督检查所的要求,提供与监督检查有关的文件材料、数据及其他材料。

  第十五条(相关事项的委托)

  区(县)人力资源社会保障局、市医疗保险监督检查所开展监督检查活动时,可以委托中介机构和有关专家,对定点医疗机构、定点零售药店的医疗保险基金使用情况进行审计或者核查,对基本医疗保险事项进行核实并提供咨询意见。

  第十六条(定点医疗机构、定点零售药店违反医疗保险规定的法律责任)

  定点医疗机构、定点零售药店有下列行为之一的, 市人力资源社会保障局应当责令改正,追回已由医疗保险基金支付的相关基本医疗保险费用,并可处以警告或者3000元以上10万元以下的罚款;情节严重的,还可以中止其1至6个月的基本医疗保险结算关系或者取消其基本医疗保险定点资格:

  (一)未按照规定核验基本医疗保险凭证,为违规使用基本医疗保险凭证就医或者配药的个人,进行基本医疗保险费用结算的;

  (二)采用为参保人员重复挂号,重复或者无指征化验、检查、治疗,分解或者无指征住院等方式,虚构医疗服务或者提供不必要的医疗服务,进行基本医疗保险费用结算的;

  (三)违反基本医疗保险有关规定,将医疗保险基金的支付范围或者约定服务范围以外的诊疗项目、医疗服务设施所产生的医疗费用,进行基本医疗保险费用结算的;

  (四)违反基本医疗保险用药范围或者用药品种规定,以超量用药、重复用药、违规使用有特殊限制的药品,或者以分解、更改处方等方式,为参保人员配药,进行基本医疗保险费用结算的;

  (五)通过向参保人员重复收取、分解收取、超标准收取或者自定标准收取的费用,进行基本医疗保险费用结算的;

  (六)未按照基本医疗保险规定的支付比例进行基本医疗保险费用结算的;

  (七)未按照本办法第七条规定重新办理基本医疗保险定点资格审批手续,擅自实施联网进行基本医疗保险费用结算的。

  第十七条(定点医疗机构、定点零售药店严重违反医疗保险规定的法律责任)

  定点医疗机构、定点零售药店有下列行为之一的,市人力资源社会保障局应当责令改正,追回已由医疗保险基金支付的相关医疗费用,并可处以警告或者3万元以上10万元以下的罚款;情节严重的,还应当中止其1至6个月的基本医疗保险结算关系或者取消其基本医疗保险定点资格:

  (一)擅自与非定点的医疗机构或者零售药店实施联网,进行基本医疗保险费用结算的;

  (二)以伪造或者变造的病史记录、处方、帐目、医药费用单据、上传数据等,进行基本医疗保险费用结算的;

  (三)将生活用品、保健滋补品等非药类物品充当基本医疗保险用药范围内的药品,进行基本医疗保险费用结算的;

  (四)采取其他损害医疗保险基金的方式,进行基本医疗保险费用结算的。

  第十八条(个人违反医疗保险规定的法律责任)

  参保人员或者其他个人在就医或者购药过程中有下列行为之一的,市人力资源社会保障局应当责令其退回已由医疗保险基金支付的相关基本医疗保险费用,并可处以警告或者100元以上2000元以下的罚款;情节严重的,处以2000元以上1万元以下的罚款,还可以对其采取改变基本医疗保险费用记帐结算方式1至6个月的措施:

  (一)将本人的基本医疗保险凭证出借给他人使用,或者通过有偿转让诊疗凭证、结算单据,进行基本医疗保险费用结算的;

  (二)冒用他人基本医疗保险凭证或者伪造、变造基本医疗保险凭证,进行基本医疗保险费用结算的;

  (三)通过重复就诊或者伪造、变造、涂改病史、处方、报销凭证、医疗费用单据等方式,进行基本医疗保险费用结算的;

  (四)变卖由基本医疗保险费用结算的药品的;

  (五)采取其他损害医疗保险基金的方式,进行基本医疗保险费用结算的。

  第十九条(罚款数额的执行标准)

  按照本办法第十六条的规定,对定点医疗机构、定点零售药店处以罚款的,罚款数额按照下列规定执行:

  (一)违规结算金额10万元以下的,处以3000元以上1万元以下的罚款;

  (二)违规结算金额10万元以上30万元以下的,处以1万元以上5万元以下的罚款;

  (三)违规结算金额30万元以上的,处以5万元以上10万元以下的罚款。

  第二十条(对违反医疗保险规定行为的其他处理措施)

  定点医疗机构和定点零售药店的相关科室或者工作人员严重违反基本医疗保险规定的,市人力资源社会保障局可以采取暂停其基本医疗保险费用结算支付的措施。

  第二十一条(管理检查人员的法律责任)

  基本医疗保险行政管理和监督检查人员应当按照国家和本市有关规定,履行基本医疗保险监督管理和检查职责,不得滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守。对有违规行为的相关人员,市人力资源社会保障局应当依法给予行政处分;因其所为造成医疗保险基金损失的,应当追回相关费用。构成犯罪的,依法追究其刑事责任。

  第二十二条(实施日期)

  本办法自2011年5月1日起施行。


绍兴市人民政府办公室关于印发绍兴市抚恤优待对象医疗保障实施办法的通知

浙江省绍兴市人民政府办公室


绍兴市人民政府办公室关于印发绍兴市抚恤优待对象医疗保障实施办法的通知

绍政办发〔2009〕76号
 
 
各县(市、区)人民政府,市政府各部门:
  《绍兴市抚恤优待对象医疗保障实施办法》已经市政府同意,现印发给你们,请认真贯彻实施。




二○○九年四月三十日



绍兴市抚恤优待对象医疗保障实施办法

第一章 总 则




  第一条 为了保障抚恤优待对象医疗待遇,根据《军人抚恤优待条例》、《浙江省军人抚恤优待办法》、《浙江省抚恤优待对象医疗保障办法》等有关规定,结合绍兴市实际,制定本办法。
  第二条 本办法适用对象为绍兴市户籍,且在绍兴市行政区域内领取定期抚恤金或定期生活补助金的以下抚恤优待对象:
  (一)退出现役的残疾军人、红军失散人员、复员军人、带病回乡退伍军人;
  (二)烈士遗属、因公牺牲军人遗属、病故军人遗属;
  (三)参战退役人员、参加核试验军队退役人员。
  第三条 抚恤优待对象按照属地原则,参加相应的城镇职工基本医疗保险、城镇居民医疗保障和新型农村合作医疗等医疗保障。保障抚恤优待对象在享受基本医疗待遇的基础上,按规定享受医疗救助和医疗补助,享受医疗服务优惠和照顾。
  抚恤优待对象医疗保障工作由民政、财政、劳动保障、卫生等部门管理并组织实施。
  第四条 抚恤优待对象医疗保障所需经费由当地财政统筹安排解决。
  
第二章 医疗保障

  第五条 一级至六级残疾军人按照属地原则及所在单位性质参加城镇职工基本医疗保险(含重大疾病医疗救助和公务员医疗补助,下同),并在此基础上按规定享受残疾军人医疗补助。残疾军人医疗补助费由当地财政负责安排。
  (一)有工作单位的残疾军人随单位参加城镇职工基本医疗保险,应由个人缴纳的部分,由所在单位负责支付;所在单位无力参保和没有工作单位的,由民政部门统一办理参保手续,按有关规定和标准缴费,其资金由当地财政安排。
  (二)残疾军人按规定享受基本医疗保险待遇,在此基础上享受残疾军人医疗补助(补助额度原则上按不超过离休干部医疗待遇控制)。补助范围为:
  1.在个人帐户不足支付后,符合基本医疗保险支付范围的门诊费用。
  2.符合基本医疗保险支付范围,按比例由个人自付部分住院医疗费用及起付标准以下住院医疗费用。
  3.纳入《浙江省基本医疗保险药品目录》和《浙江省基本医疗保险医疗服务项目目录》范围的药品、检查项目、诊疗项目由个人自负部分医疗费用(不包括床位费及医用材料限额以上部分费用)。
  4.按规定办理转院、转外地就医后,符合基本医疗保险支付范围,按比例由个人承担部分医疗费用。
  第六条 七级至十级残疾军人旧伤复发,已经参加工伤保险的,按国家和省工伤保险规定享受工伤保险待遇;其所在工作单位未参加工伤保险的,享受本单位因公(工)伤残职工相同的待遇;所在单位无力参保和没有工作单位的,保障经费由当地财政予以解决,民政部门负责办理。
  七级至十级残疾军人旧伤复发以外的医疗费用,烈士遗属、因公牺牲军人遗属、病故军人遗属、解放战争复员军人、建国后复员军人、带病回乡退伍军人、享受生活补助的参战和参加核试验军队退役人员的医疗待遇,按以下规定执行:
  (一)有工作单位的随所在单位参加城镇职工基本医疗保险,单位和个人按照有关规定缴纳医疗保险费,单位和个人无力支付的,经民政、劳动保障、财政部门审核确认,由当地财政予以解决;城镇无工作单位人员参加城镇居民医疗保障,农村人员参加新型农村合作医疗,个人缴费部分由当地财政全额补助。
  (二)已参加城镇居民医疗保障或者新型农村合作医疗的,其住院费用按城镇居民医疗保障或者新型农村合作医疗规定报销后的部分,由民政部门参照城镇职工基本医疗保险报销范围的规定,按以下标准给予医疗补助:七级至十级因战残疾军人75%;七级至十级因公残疾军人65%。烈士遗属85%;因公牺牲军人遗属75%;病故军人遗属65%。解放战争复员军人65%;建国后复员军人、带病回乡退伍军人、享受生活补助的参战和参加核试验军队退役人员55%。
  (三)上述抚恤优待对象的门诊医疗费用按其抚恤补助标准的10%给予发放,包干使用,超支不补。所需门诊医疗补助经费,有工作单位的由单位负责发放;无工作单位的由当地财政根据年度预算在年初一次性拨付。
  红军失散人员、抗战复员军人纳入城镇职工基本医疗保险管理范围,其医疗保障待遇按照省有关规定执行。
  第七条 抚恤优待对象持《中华人民共和国残疾军人证》或《浙江省抚恤优待证》在当地指定医疗机构办理重点优抚对象医疗卡手续。
  抚恤优待对象持医疗卡在当地指定医疗机构就诊,其普通门诊挂号费、门诊诊疗费(药费)、住院药费等按照当地惠民医疗政策给予减免,以上减免项目所需经费由当地财政负责支付。
  抚恤优待对象凭医疗卡或其他有效证件,到医疗机构就诊时,享受优先挂号、优先就诊、优先取药、优先住院等优待。
  第八条 抚恤优待对象持医疗卡在指定医疗机构就诊,符合医疗保险支付范围的住院和门诊医疗费用,在按保险支付标准核减费用并按第七条予以减免后,个人自负部分给予分段救助,救助办法按照当地贫困群众医疗救助制度的标准执行。
  
第三章 组织实施

  第九条 抚恤优待对象医疗保障工作由市、县两级民政、财政、劳动保障、卫生等部门在各自职责范围内管理并组织实施。各部门应密切配合,切实履行各自职责。
  第十条 民政部门负责审核认定抚恤优待对象身份,将符合条件的人员纳入城乡医疗保障和救助范围;统一办理无工作单位和所在单位无力参保的一至六级残疾军人参加城镇职工基本医疗保险等手续;按照预算管理要求编制年度抚恤优待对象医疗补助资金预算,报同级财政部门审核。
  第十一条 财政部门负责将抚恤优待对象医疗补助资金列入本级财政预算,并会同有关部门加强资金管理和监督检查。
  第十二条 劳动保障部门负责将符合条件的抚恤优待对象纳入城镇职工基本医疗保险、城镇居民医疗保障,按照规定保障参保抚恤优待对象享受相应的医疗保险待遇。
  第十三条 卫生部门负责将符合条件的抚恤优待对象纳入新型农村合作医疗,加强对医疗机构的监督管理,规范医疗服务,完善优惠政策,提高服务质量,落实优质服务措施,保障医疗安全。
  第十四条 指定医疗机构应公开对抚恤优待对象优先、优惠的医疗服务项目,在挂号、就诊、取药、住院等服务环节实行优先、优惠待遇,完善并落实各项诊疗规范和管理制度。
  各地指定医疗机构应按规定的用药目录、诊疗项目和医疗服务设施提供优质医疗服务。积极创造条件,在2009年8月底前,在指定医疗机构对当地抚恤优待对象实行医疗费“一站式”结算服务,对抚恤优待对象医疗费中非个人自付部分,应在其医疗终结时同步结算。对患危急重病的抚恤优待对象,应实行先就医后结算等医疗救助措施,确保抚恤优待对象患病后得到及时治疗。
  第十五条 各地民政、财政、劳动保障、卫生等部门要加强协调配合,实行抚恤优待对象医疗费用信息共享,按照方便、快捷的原则,尽可能减少结算环节,简化操作程序。
  第十六条 抚恤优待对象患疑难重症需转院或到外地治疗的,由原指定医疗机构出具证明,经所在地民政、劳动保障和卫生部门核准,按有关规定办理转院手续。
  第十七条 抚恤优待对象具有多重抚恤优待身份的,按就高原则享受一种医疗待遇。
  第十八条 抚恤优待对象医疗保障工作管理单位及其工作人员有下列行为之一的,由其主管单位责令改正,依法给予行政处分或纪律处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)违反规定审批抚恤优待对象医疗保障待遇的;
  (二)在审批抚恤优待对象医疗保障待遇中出具虚假证明的。
  第十九条 抚恤优待对象所在单位未按规定落实相应待遇的,由所在地劳动保障部门责令限期改正;逾期仍未履行的,依法予以处罚。
  第二十条 抚恤优待对象有下列情形之一的,不得给予补助优待:
  (一)违反规定在非指定医疗机构就医及购买药品发生的医疗费用;
  (二)因自杀、自残、斗殴、酗酒以及涉及违法犯罪行为等所发生的医疗费用;
  (三)出国、出境期间发生的医疗费用;
  (四)因交通事故、医疗事故及其他赔付责任支付的医疗费用。
  第二十一条 抚恤优待对象虚报骗取医疗报销经费、优抚医疗补助资金的,由民政部门给予警告,并限令退回非法所得;情节严重的,停止其享受医疗保障待遇。
  第二十二条 本办法自发布之日起实施。本市以前有关规定与本办法不一致的,以本办法为准;上级有新规定时,按上级规定执行。



再论宪法权力

秦前红


一、宪法权力界说
权利和权力是两个最基本的宪法现象,西方国家宪法理论秉承罗马人开创的公法、私法划分传统,并视宪法为公法,因此权力当然成为西方宪法学研究的一个重要范畴。1 近代以洛克、孟德斯鸠为代表的启蒙思想家在反对封建专制过程中,重新阐释了自然法理论,倡导了一种与亚里士多德的国家与社会相一致的一元观不同的国家同社会相区分的二元观,认为宪法和法律应该有不同的效力渊源,并从自然状态推衍出自然权利、社会契约、人民主权、限权政府、公民自由等概念,从此权力成为构筑宪法内容的一个重要要素。新中国的法理学长期忽视权力的现实地位,在它向部门法学提供的一般分析框架中基本没有权力的位置,而宪法学者又不能不面对法律生活中几乎无处不在的权力,这种状况急需我们对既往的宪法学理论重新进行审视。
宪法权力,又可称为宪法下的权力,是宪法规定或赋予的权力。宪政的基本原理决定了宪法权力是受宪法和权利限制的一种权力。但在学理上中国宪法学者一直回避使用这个概念,明确提出这个概念并在法理上予以较系统阐释的是莫纪宏教授,他认为宪法权力来自权力拥有者的授权,其正当性源于权利。2宪法权力与权力、政治权力、国家权力、人民权力等概念的含义各有不同。
权力一词在英文中为power,不同的学者对它有不同说法,有的说,"权力是指它的保持者在任3何基础上强使其他个人屈从或服从于自己的意愿的能力."4有的说,权力是“一个人或许多人的行为使另一个人或其他许多人的行为 发生改变的一种关系。”5 有的说 ,权力是一种力量,依靠这种力量可以造成某种特定的结果,使他人的行为符合自己的目的。6我们认为权力在社会生活中通常被视为对外部世界产生效果的事件或动源,它几乎不可避免地带有主观评价的色彩。权力概念之所以容易混同和含糊不清,来源于三种用法,在 这些 用法中将概念混杂、融合或重叠成相应的词语和含义。最普遍的用法是将权力作为影响、控制、统治和支配的同义语,导致看起来权力具有这些词语的某些或全部不同色彩。另外一种用法是将权力视作其具有的属性或品质,权力可能被视为人们追求的,甚至是人类奋斗的基本目标,因而产生了涉及人性本身性质的人类基本动机问题。还有一种用法是将权力与社会文化环境联系起来加以考察,认为既然在一切大规模的复杂的“文明”社会里,权力在群体之间分配不均,这些社会的文化就会反映和体现这种不平等。权力的外延大于宪法权力,一般而言,宪法学并不泛泛地讨论权力问题,他仅从权利与权力相互关系的角度来研究权力的来源、权力的分配与授予、权力的控制与制约等问题,而且这种研究从实质上涉及公共整体利益与社会局部利益互动关系,而这正是宪法学与伦理学、社会学、经济学研究权力视角的不同所在。
政治权力是相对于经济权力、道德权力、社会权力而言的。政治权力的独特之处,在于它是某一政治主体依靠一定的政治强制力,为实现某种利益或原则而在实际政治过程中体现出的对一定政治客体的制约能力。在此,政治主体主要是指国家及其具体表现政府、社会阶级、政治集团、社会集团、有组织或无组织的群众、政治个人等,其中最核心的主体是国家或者说是政府,其他主体的政治和活动一般都以国家、政府为核心,人们据此经常把国家有关的权力看做政治权力,而把与国家没有直接关系的权力看做社会权力。政治权力架构的设计乃是以政治权力的归宿主体和政治权力的行使主体间的二元互动关系作为立基点,这种架构设计的最根本的制度形态部分即为宪政的核心内容。而政治权力的合法性、正当性更需借助宪法权力这个基本概念的演绎才能完成逻辑上的自足。以往宪法学者多才从控权、限权的角度来看待宪政的功能,但却不能解释为什么由于权力“形式”的扩展、分类,使它不能将权力在逻辑上作为一种特定机制来处理;不能解释社会互动过程中这种机制为什么带来其他单位 、个人或集体行动的改变;不能解释为什么虽然“主权在民、权力在民”,但掌握最多选票资源的中下层阶级其实最终还是把权力交给了社会上层阶级;也不能解释具有强制色彩的权利到底与权力如何界分。总体而言,在现代宪政下,宪法权力是政治权力的前提和依据,政治权力是宪法权力的展开和表现。7
国家权力是一种特殊的政治权力,这种权力的实质是反映和代表占支配和统治地位的阶级或阶层的利益。国家权力有许多存在形态,本原和终极意义上的国家权力表现为国家主权,从法理逻辑的角度而言,它并不以宪法权力的规限为存在和运行基础,但在民主宪政条件下,主权意义上的国家权力也不可挑战代表和反映人民整体 公共意志的宪法的权威。运行意义上的国家权力通常表现为国家职权,虽然它具有强制性、支配性、普遍约束性等特点,但按现代法治的公理,凡未经宪法授予的权力既为不合法、不正当的权力,人民有权狙却其效力,反抗暴政的革命权是人民固有的权利。另外由于国家权力具有腐蚀性、扩张性、渗透性等特点,因此对国家权力的监督与制约也是宪法权力的重要价值取向之一。
人民权力通常又被称为人民主权。它是现代宪法学的逻辑基础范畴,也是宪法和宪政存在和运行的前提。宪法权力来源于人民权力,又表现和确认人民权力。但在实际上,宪法权力却可能滥用和僭取人民的权力,因此,如何制定一部良宪是维护和落实人民权力的重要条件。另外人民权力和人民权利在本源上是相互依存、相互渗透、相互转化的,人权和人民权力是法定权利的前提,公民权利是国家权力的基础,政府权力是由公民权利和人民权力所派生的。“人民是权力的唯一合法源泉”和“原始权威”。8
二、 宪法权力的价值和功能
宪法权力是人民固有权力的转化,它的逻辑设定,其首要功能在于满足民主对公共权力行使正当性的要求。尽管关于国家权力有所谓“自然生成说”,9 “上帝创造说“,“社会契约10说”等学说11。但在民主政治下,一切国家权力只能来源于人民,政府及其机关和公务员都是服务于人民的。一切国家权力的行使都必须接受人民的监督和制约。在西方由于基督教的发展所带来的宗教势力的强大,造成国家与社会的分离,也强化了公共权力有限的意识,但由于封建专制权力所造成的重大弊害,使人们对国家权力有一种本能的恐惧和担忧,又由于资本主义商品经济的发展,也要求将国家权力限制在最小的范围内,所谓“最好的政府,最少的管理 ”,因此“政府所有的一切权力,既然只是为 社会谋幸福,因而不应该是专断的和凭一时高兴的,而是应该根据既定的和公布的法律来行使;这样,一方面使人民可以知道他们的责任并在法律范围内得到安全和保障,另一方面,也使统治者被限制在适当范围之内,不至于为他们所 拥有的权力所诱惑,以达到上述目的。”12美国1787年联邦宪法宣布,“我们美国人民,为了建立一个更完美的联邦,树立正义,保证国内安宁,增进全民福利,并谋求我们自己和子孙后代永享自由的幸福起见,特为美利坚合众国规定和制定这部宪法。”按照上述理念建立的资本主义国家和资本主义宪法曾有效地促进了经济发展、社会进步并防止了公共权力的危害性,但市场经济的自由竞争所引发的社会不平等造成社会冲突和社会分裂,以及市场经济的外部性和信息的不对称性,造成所谓社会国家和福利国家的出现,国家权力积极地干预到社会生活和经济生活之中,传统上作为公民基本权的自由领域,例如,私人企业的经营活动、研究活动、宣传活动等,也都成了国家权力规制的对象。于是国家权力何以能限制公民自由,政府权力分配的原则以及行使的界域是什么?政治秩序何以能够持久?总之,政治权力的合法性问题一下突显起来,宪法权力概念的提出并引入到法治体系中,是法治历史和逻辑的必然。
(一)现代民主国家虽然倡导和践行人民主权或权力在民原则,但由于各种原因,人民都不可能事实上也没有亲自行使国家权力,而只能采取代议民主或间接民主的方式将权力授予政府机关和公务员行使,这种国家权力的所有与国家权力行使相分离的状况,自然会使人们关心起权力委托的方式和程序,被委托者行使权力的范围和责任,以及委托者和被委托者之间的权利、义务关系等问题。正如美国著名的政治思想家潘恩所说:“一切管理国家的权力必定有个开端。它不是授予的就是僭取的。此外别无来源。一切授予的权力都是委托,一切僭取的权力都是篡夺。时光并不能改变二者的性质。”13在委托行使人民权力的众多方式中,其中最重要的一种是将人民的公意结合起来表述成为宪法,使人民的权力转换成宪法权力,再使各种政府权力来自于宪法权力并臣服于宪法权力。这样,经过人民同意的宪法和政治权力又有了统治和约束人民的合法性。正如汉密尔顿所说,良好政府 “应该奠定在人们同意的牢固基础上。国家权力的河流应该直接来自一切合法权力的洁净的原始源泉。”而且,权力源自的同意应该是与源自宪法的授予是合二为一的,因为“人民是权力的惟一合法源泉,政府各部门据以掌权的宪法来自人民”。14
(二)从结构功能主义角度而言,政治权力的有效行使,有赖于政治权力的结构化。这种表现为,其一,政治权力是多元的而非单一的。其二,人们对在政治权力的服从是一种非人格化的服从,亦即担任无权角色的人之所以服从有权者,是因为他们所担任的角色,而不是担任有权角色的个人的品性。其三,政治权力之间的关系的体制化而非个人化。公民之所以服从政府官员,其原因就在于公民角色包含着公民的权利,据此公民可以在服从政府官员的同时,要求政府官员提供服务和保护。因此,公民之所以服从政府官员,政府官员的权力之所以具有合法性,其原因就在于政府官员角色使公民角色所具有的权利有了实现的可能。使政治权力结构的制度化安排,是经由宪法权力关于政府及其官员角色义务和公民角色义务的设计来完成的。宪法关于政治权力分离行使及相互制约与监督的规定,更使上述安排具有了体制化的保障。政治权力的结构化,是法治必须依赖的载体要求,也是法治这一制度文明现象所发展出的必然结果,没有多元的政治权力和多元的政治结构,没有分离制衡的政治体制,没有多种政治力量的对抗,就不可能有对在政治权力的真正限制和约束,法治本身的建设和实现也无从谈起。
(三)将宪法权力接引到法治体系之中,有利于健全和完善宪政体制。首先,既然宪法权力来源于人民权力,而政府权力派生于宪法权力,那么对政府权力的分离与制约除了是满足政治权力结构化的必须之外,更解决了政府权力是否就是人民权力,它是否可以分立的困惑,平息关于长期以来关于权力分立的种种争论。由于制度的最终关照要以人为中心,而权力本身要靠人来行使,又由于人性本身的晦暗,因此,必须建立和完善一套制约权力行使的机制。正如汉密尔顿等人所说:“防止把某些权力逐渐集中于同一部门的最可靠办法,就是给予各部门的主管人抵制其他部门侵犯的必要法定手段和个人的主动。在这方面,如同其他各方面一样,防御规定必须与攻击的危险相称。野心必须与野心来对抗。......用这种种方法来控制政府的弊病, 可能是对人性的一种耻辱。但是政府本身若不是对人性的最大耻辱,又是什么呢?如果人都是天使,就不需要任何政府了,如果是天使统治人,就不需要对有任何内在或外在的控制了。在组织一个人统治人的政府时,最大困难在于必须首先使政府能管理被统治者,然后再使政府管理自身。毫无疑问,依靠人民是对政府的主要控制 ;但是经验告诉人们,必须有辅助性的预防措施。”15其次,宪法权力虽然可划分为许多形态,但无疑地说,国家立法权、司法权、行政权都只能被视做为宪法权力的派生权力,因此,设立一个专门的宪法保障机构来审查国家机关的行为是否合乎宪法,并不违背任何民主体制。汉密尔顿就认为:“违反宪法的立法法案不能生效。否认这点就等于肯定代理人高于 委托者、仆人高于主子、人民代表超越人民本身,或行使权力的人不仅可做权力不曾许可的事情,而且可做权力禁止的事情。远为理性的设想是把法院设计为人民和立法机构的中间团体,以把后者保持在委代权力的极限之内。解释法律是法院的合适与特殊权力。宪法必须被法官们视做根本法律。如果两者之间发生不可调和的差异,宪法应被置于法律之上,人民的意愿应被置于其代表的意愿之上。这一结论毫不表示司法高于立法权力。它仅表明人民的权力 同时高与两者,并且当通过法律表达的立法意志违抗通过宪法表达的人民意志时,法官应该接受后者而非前者。”
三、 宪法权力的形态和类型
宪法权力有不同的运作形态,并依据不同的标准可划分为不同的类型。
(一)、根据宪法权力存在的文书形式,可以把宪法权力划分为成文性的宪法权力和不成文性的宪法权力。成文性的宪法权力主要是指由宪法典、宪法性法律规定和赋予的权力,这种权力具有公开、稳定、明确的特点,能够法治在形式方面的要求。不成文性的宪法权力主要表现在宪法判例和宪法惯例等形式之中,这种权力主要存在于不成文宪法国家之中,但在成文宪法国家之中也时有存在。一般而言,由于不成文性宪法权力不具有稳定的形式特征,在不具有良好宪政传统的国家里,这种权力本身可能对法治产生危害。
(二)、根据宪法权力的性质和行使主体的不同,可将宪法权力分为立法权、行政权、司法权。这三种权力在职能范围、行使方式上都存在着重要区别,恩格斯就认为,行政权是一种外在的强制而非国民的自治,属于政治权力的范畴,而司法权则属于社会权力的范畴,是一种人民自治型的权力范围。马克思也曾指出:“在议会中,国民将自己的普遍意志提升为法律,即将统治阶级的法律提升为国民的普遍意志。在行政权面前,国民完全放弃了自己的看法,而服从与他人意志的指挥,服从于权威。和立法权相反,行政权所表现的是国民的他治而不是国民的自治。”16
(三)、根据宪法权力作用功能的不同,可将宪法权力分为创始性宪法权力、组织性宪法权力和否定性宪法权力。创始性宪法权力包括制宪权、全民公决权、选举权等权力,这些权力往往是构造其他政府权力的一种权力,并具有原创性、最高性、自治性等特点,带有权力与权利的复合性质。组织性宪法权力是创始性宪法权力派生的一种权力,它们是组织国家机关的权力。否定性宪法权力是限制和否定其它宪法权力行使的一种权力,如紧急状态处置权。许多国家宪法都规定,在发生一定紧急事由的情况下,可暂时中止甚至废除宪法的实施。从权力行使的正当性而言,否定性宪法权力仅以改变或废止组织性宪法权力为限度,而不得停止创始性宪法权力的行使。
(四)、根据宪法权力内容的不同,可将宪法权力分为实体性宪法权力和程序性宪法权力。实体性宪法权力是具体规定权力主体的权能、责任等内容的权力,如行政决定权、军事指挥权等。程序性宪法权力是规范和约束实体性宪法权力行使的方式与过程的权力,它在法治体系中具有许多独立的意义和作用:
1.实体性宪法权力要获得合法性,必须依赖程序性宪法权力的约束和保障,。例如选举权力的行使,就贯穿了选举的动员、选民的投票、选举结果的认定等一系列程序活动。
2.获得了合法地位的宪法权力在正式占据这种地位时,也往往通过一定程序如就职仪式来标示其合法性。
3.宪法权力要顺利行使、树立权威必须遵守法定的程序与方式。从某种意义上来说,现代法治就是程序之治,现代立法程序、行政程序的发达和种种议事规则的昌隆即为上述观点的实证。
4.政治权力相互之间的制约和平衡,也必须通过程序性的权力规则的安排来实现,几乎所有的制约和平衡机制,包括一个政府部门或政治权威的法律保障都以程序性权力规则无内容,美国政治架构的设计,即充分表现了这个特点。



1 公法和私法的划分,首创于罗马法学家乌尔比安,他认为公法是与国家组织有关的法律,私法是与个人利益有关的法律,作者注。
2 参见:莫纪宏著,《现代宪法的逻辑基础》,法律出版社2001年版,第275页。
3
4 (英) A.布洛克等编:《枫丹娜现代思潮辞典》,社会科学文献出版社1983年版,第453页。

5 《不列颠百科全书》第14卷,英文第15版,第697 —698页。
6 参见:毛寿龙著,《政治社会学》,中国社会科学出版社2001年版,第26页。
7 李景鹏:《试论政治权力的特征和结构》,载《政治学研究》,1987年第4 期。
8 [美]汉密尔顿等著:《联邦党人文集》,商务印书馆1980年6月版,第257页。
9 古希腊思想家亚里士多德和中世纪基督教神学思想家托马斯·阿奎那等为代表所持的一种关于国家权力起源的观点,他们认为“人是天生的政治动物”,人类自然会经历一个从家庭到社会到国家的发展过程。
10
11 近代资产阶级启蒙思想家孟德斯鸠、卢梭等人所持的关于国家权力起源的观点,认为国家是由人们相互的契约建立起来的,其目的是为了防止彼此侵害,
12 [英]洛克:《政府论》下篇,叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆1996年版,第92页。
13 [美]托马斯·潘恩:《潘恩选集》,马清槐等译,商务印书馆1981年版,第250页。
14 参见:[美]汉密尔顿等:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1980年版,
第113—114页,第257页。
15 [美] 汉密尔顿等:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1980年版,第264页。
16 《马克思恩格斯选集》第1卷,人民出版社1995年版,第674页。