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吉林省人民政府关于印发吉林省生产经营单位安全生产主体责任暂行规定的通知

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吉林省人民政府关于印发吉林省生产经营单位安全生产主体责任暂行规定的通知

吉林省人民政府


吉林省人民政府关于印发吉林省生产经营单位安全生产主体责任暂行规定的通知

吉政发 〔2010〕11号  


各市 (州)人民政府,长白山管委会,各县 (市)人民政府,省政府各厅委办、各直属机构:

  现将 《吉林省生产经营单位安全生产主体责任暂行规定》印发给你们,请遵照执行。

  

  二○一○年四月二日



吉林省生产经营单位

安全生产主体责任暂行规定

  第一章 总  则

  第一条 为落实生产经营单位安全生产主体责任,防止和减少生产安全事故,依据 《中华人民共和国安全生产法》、《吉林省安全生产条例》等法律法规,结合本省实际,制定本规定。

  第二条 本省行政区域内从事生产经营活动的单位 (以下简称生产经营单位),适用本规定。

  第三条 本规定所称生产经营单位安全生产主体责任,是指生产经营单位依照法律、法规规定,应当履行的安全生产法定职责和义务。

  生产经营单位的安全生产主体责任主要包括:健全规章制度责任;机构设置和人员配备责任;宣传教育培训责任;资金投入和物质条件保障责任;安全生产管理责任;事故报告及应急救援责任;法律、法规、规章规定的其他安全生产责任。

  第四条 生产经营单位的主要负责人是本单位安全生产的第一责任人,对落实本单位安全生产主体责任全面负责。

  第二章 安全生产规章制度

  第五条 生产经营单位应当建立健全本单位安全生产责任体系,实行全员安全生产责任制,明确各岗位的责任人、责任内容和考核奖惩等事项。主要包括以下内容:

  (一)主要负责人、其他负责人的安全生产责任;

  (二)职能部门及其负责人的安全生产责任;

  (三)车间、班组及其负责人的安全生产责任;

  (四)其他各岗位及从业人员的安全生产责任。

  第六条 生产经营单位应当依据法律法规、国家标准和行业标准,制定各项安全生产规章制度和操作规程。安全生产规章制度和操作规程应当涵盖生产经营的各岗位、各环节和全体从业人员,并适时修订完善。

  安全生产规章制度和操作规程主要包括:

  (一)安全生产会议制度;

  (二)安全生产投入及安全生产费用提取和使用制度;

  (三)安全生产宣传教育培训制度;

  (四)安全生产检查制度;

  (五)安全生产奖惩和责任追究制度;

  (六)生产安全事故隐患排查治理制度;

  (七)重大危险源检测、监控、管理制度;

  (八)劳动防护用品配备和管理制度;

  (九)安全设施、设备管理和检修、维护制度;

  (十)特种作业人员管理制度;

  (十一)生产安全事故报告、应急救援和调查处理制度;

  (十二)职业危害防治制度;

   (十三)各岗位安全和职业健康操作规程;

  (十四)其他保障安全生产的规章制度和操作规程。

  第七条 生产经营单位应当保障本单位安全生产规章制度和操作规程的有效落实。

  第三章 安全生产管理机构设置和人员配备

  第八条 生产经营单位应当依法设置安全生产管理机构,配足、配齐安全生产管理人员。

  矿山、建筑施工单位和危险物品的生产、经营、储存、运输单位,以及冶金、有色、建材等其他危险性较大单位,从业人员超过三百人的,应当设置安全生产管理机构;从业人员在三百人以下的,应当设置安全生产管理机构或者配备专职安全生产管理人员。

  其他生产经营单位,从业人员超过三百人的,应当设置安全生产管理机构或者配备专职安全生产管理人员;从业人员在三百人以下的,应当配备专职或者兼职的安全生产管理人员或者委托具有国家规定的相关专业技术资格的工程技术人员提供安全生产管理服务。

  第九条 生产经营单位的安全生产管理机构或者安全生产管理人员对本单位安全生产实施综合管理,应当履行下列职责:

  (一)协助决策机构和主要负责人、分管负责人组织制定本单位安全生产管理年度工作计划和管理目标,并组织实施及考核;

  (二)参与制定安全生产资金投入计划和安全技术措施计划,并组织实施或者监督相关部门落实;

  (三)组织制订或修订安全生产制度、安全操作规程,并对执行情况进行监督检查;

  (四)组织参加现场安全检查和隐患排查,对检查出的问题负责组织或者督促整改,不能立即整改的应当立即向本单位负责人汇报;对发现的重大隐患危及人员安全时,有权采取撤离人员等紧急措施,并立即向本单位负责人报告;

  (五)配合建设项目安全设施与主体工程同时设计、同时施工、同时投入生产和使用的审查验收工作,负责审查承包、承租单位相关资质、证照和资料;

  (六)组织有关部门制定职业危害的防治措施;

  (七)组织实施安全生产宣传教育和培训,总结和推广安全生产的先进经验;

  (八)配合生产安全事故的调查和处理,进行事故的统计、分析和报告,协助有关部门制定事故预防措施并监督执行;

  (九)本单位确定的其他安全生产管理职责。

  第十条 生产经营单位应当支持安全生产管理机构和安全生产管理人员履行职责,并保证其开展工作的必要条件。

  第四章 安全生产宣传教育培训

  第十一条 生产经营单位应当加强安全生产宣传教育,营造浓厚的安全文化氛围,提高全体员工的安全意识。

  第十二条 生产经营单位应当制定年度安全生产宣传教育培训计划,并按计划组织实施。生产经营单位应保证安全生产宣传教育培训经费的有效落实。

  第十三条 生产经营单位应当每年对从业人员开展安全生产教育培训,主要包括:新员工上岗前的安全生产教育培训、脱岗和转岗员工上岗前的专项安全生产教育培训、从业人员安全生产再教育培训等。

  安全生产教育培训的内容和结果应当记入从业人员安全生产教育培训考核档案,培训情况应当记入从业人员安全生产记录卡,并由从业人员和考核人员签名。未经安全生产教育培训合格的从业人员,不得上岗作业。

  生产经营单位的特种作业人员应该按照国家有关规定经专门的安全作业培训,取得特种作业操作资格证书后,方可上岗作业。

  第十四条 生产经营单位的主要负责人和安全生产管理人员,应当具备与所从事的生产经营活动相适应的安全生产知识和管理能力。

  高危生产经营单位的主要负责人和安全生产管理人员应当由有关部门对其安全生产知识和管理能力考核合格后方可任职。

  第十五条 安全生产教育培训的主要内容包括:

  (一)安全生产法律法规;

  (二)安全生产规章制度和操作规程;

  (三)安全生产管理知识、安全生产技术知识及岗位操作技能;

  (四)安全设备、设施、工具、劳动防护用品的使用、维护和保管知识;

  (五)生产安全事故的防范和应急措施、自救互救知识;

  (六)生产安全事故案例及启示;

  (七)职业危害防治知识;

  (八)其他应当具备的安全生产知识和技能。

  第十六条 生产经营单位主要负责人、安全生产管理人员和从业人员的初次安全培训和每年再培训时间不得少于国家规定的学时。

  第五章 安全生产资金投入和物质条件保障

  第十七条 生产经营单位应当确保本单位具备安全生产条件所必需的资金投入。安全生产投入应当纳入本单位年度经费预算。

  高危生产经营单位应当按照国家有关规定,提取和使用安全生产费用。

  第十八条 生产经营单位必须依法参加工伤保险,为从业人员缴纳保险费。

  高危行业生产经营单位应当按照有关规定存储安全生产风险抵押金或者参加安全生产责任保险。

  第十九条 生产经营单位新建、改建、扩建工程项目的安全设施,必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投入生产和使用,并达到以下要求:

  (一)建设项目设计单位在编制项目设计文件时,应同时编制安全设施的设计文件;

  (二)生产经营单位在编制建设项目投资计划和财务计划时,应将安全设施所需投资一并纳入计划,同时编报;

  (三)建设项目施工单位应严格按照安全设施的施工图纸和设计要求施工;

  (四)在生产设备调试阶段,应同时对安全设施进行调试,对其效果作出评价;

  (五)建设项目验收时,应同时对安全设施进行验收;

  (六)安全设施应当与主体工程同时投入生产和使用。

  第二十条 矿山建设项目和用于生产或者储存危险物品的建设项目,应当按照国家规定进行安全评价,安全设施设计应当报经安全生产监督管理部门及其他有关部门审查同意。项目竣工后,必须依照有关法律、法规的规定对安全设施进行验收。

  第二十一条 生产经营单位应当积极推进安全生产技术进步,积极采用新工艺、新技术、新材料、新装备并掌握其安全技术特性,及时淘汰陈旧落后及安全保障能力下降的安全防护设施、设备与技术,不得使用国家明令淘汰、禁止使用的危及生产安全的工艺、设备,不断改善本单位的安全生产条件,提高安全生产科技保障水平。

  第二十二条 生产经营单位的生产区域、生活区域、储存区域之间应当保持规定的安全距离。

  生产、经营、储存、使用危险物品的车间、商店和仓库周边的安全防护应当符合国家有关规定,不得与员工宿舍在同一座建筑物内,并与员工宿舍保持规定的安全距离。

   生产经营场所和员工宿舍应当设有符合紧急疏散要求、标志明显、保持畅通的安全出口,不得以任何理由和任何方式封闭堵塞生产经营场所和员工宿舍的安全出口。

  第二十三条 生产经营单位应当按照国家标准或者行业标准为从业人员无偿提供合格的劳动防护用品,并督促、教育从业人员按照使用规则正确佩戴和使用。不得以货币或者其他物品替代劳动防护用品。

  第二十四条 生产经营单位应当对安全设施、设备按规定进行维护、保养,并定期检测,保证安全设施、设备正常运转。维护、保养、检测应当做好记录,并由相关人员签字。维护、保养、检测记录应当包括安全设备的名称和维护、保养、检测的时间、人员、问题等内容。

  第六章 安全生产管理

  第二十五条 生产经营单位应当积极采用信息化等先进的安全管理方法和手段,落实各项安全防范措施,提高安全生产管理水平。

  第二十六条 生产经营单位应当按照国家和省有关规定,积极开展安全生产标准化活动,切实提高安全水平。

  第二十七条 生产经营单位进行爆破、吊装、动火、进入受限空间等危险作业,应当制定专项安全管理制度和措施,安排专门人员进行现场安全管理,监督危险作业人员严格按有关操作规程进行操作。现场管理人员不得擅离职守。

  第二十八条 生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人。

  生产经营项目、场所有多个承包单位、承租单位的,生产经营单位应当与承包单位、承租单位签订专门的安全生产管理协议,或者在承包合同、租赁合同中约定各自的安全生产管理职责;生产经营单位对承包单位、承租单位的安全生产工作统一协调、管理。

  第二十九条 生产经营单位应当教育和督促从业人员严格执行安全生产规章制度和操作规程,加强现场管理,杜绝违章指挥、违章作业、违反劳动纪律现象。

  第三十条 生产经营单位应当建立安全生产激励和约束机制,对安全生产先进部门和个人给予表彰奖励,惩处违章、违纪行为。对造成生产安全事故的,按有关规定严肃处理。

  第七章 隐患排查治理和重大危险源监控

  第三十一条 生产经营单位应当建立健全事故隐患排查治理和建档监控等制度,逐级建立并落实从主要负责人到每个从业人员的隐患排查治理和监控责任制。

  生产经营单位应建立事故隐患报告和举报奖励制度,对发现、排除和举报事故隐患的有功人员,应当给予奖励和表彰。

  第三十二条 生产经营单位负责人应当组织本单位的安全生产管理机构或者安全生产管理人员对安全生产状况进行经常性、专业性和综合性的检查;对检查中发现的安全隐患和问题,应当立即处理;不能立即处理的,应当按照事故隐患的等级进行登记,建立事故隐患信息档案,制定整改计划或重大事故隐患治理方案,明确专人负责,实施监控治理。

  第三十三条 生产经营单位应当按照有关规定对本单位事故隐患排查治理情况进行统计分析,并向安全监管监察部门和有关部门报送书面统计分析表。统计分析表应当由生产经营单位主要负责人签字。

  对于重大事故隐患,生产经营单位应当及时依照前款规定向安全监管监察部门和有关部门报告。重大事故隐患报告内容应当包括:

  (一)事故隐患的现状及其产生原因;

  (二)事故隐患的危害程度和整改难易程度分析;

  (三)事故隐患的治理方案。

  第三十四条 生产经营单位在事故隐患治理过程中,应当采取相应的安全防范措施,防止事故发生。事故隐患排除前或者排除过程中无法保证安全的,应当从危险区域内撤出作业人员,并疏散可能危及的其他人员,设置警戒标志,暂时停产停业或者停止使用。

  第三十五条 生产经营单位应当按照有关规定,对重大危险源实施监控管理:

  (一)建立健全重大危险源管理制度,制订和落实重大危险源场所、设备、设施的安全操作规程;

  (二)建立和完善重大危险源监控系统,对重大危险源的安全状况进行实时监控,并做好记录;

   (三)定期对重大危险源进行安全评价;

  (四)重大危险源场所应当设置醒目的安全警示标志,安全警示标志包括重大危险源基本情况、主要危害和应急措施等内容;

  (五)定期对重大危险源场所及其仪器、仪表、设备、设施进行安全检查、检测检验和维护、保养,确保完好,并在台账中记录;

  (六)制定应急预案,并根据应急预案每年至少演练一次;

  (七)法律法规等规定要求生产经营单位对重大危险源实施的其他监控措施。

  第三十六条 生产经营单位应当按照国家有关规定将本单位重大危险源及有关安全措施、应急措施报所在地人民政府负有安全生产监督管理职责的部门备案。

  第八章 生产安全事故报告和应急救援

  第三十七条 生产经营单位应当依法做好生产安全事故报告、调查处理和应急救援工作。生产经营单位应当制定生产安全事故应急救援预案,并组织演练,使管理人员和操作人员熟悉紧急情况下应当采取的应急措施,确保应急预案的有效性。

  第三十八条 危险物品的生产、经营、储存单位以及矿山、建筑施工等单位应当建立应急救援组织,配备相应的应急救援器材和设备;规模较小而无应急救援组织的单位,应当配备应急救援人员,并与就近的应急救援组织签订应急救援协议。

  第三十九条 生产经营单位发生生产安全事故后,事故现场有关人员应当立即向本单位负责人报告;单位负责人接到报告后,应当立即向事故发生地县级以上人民政府安全生产监督管理部门和负有安全生产监督管理职责的有关部门报告。

  情况紧急时,事故现场有关人员可以直接向事故发生地县级以上人民政府安全生产监督管理部门和负有安全生产监督管理职责的有关部门报告。

  第四十条 事故报告应当包括下列内容:

  (一)事故发生单位概况;

  (二)事故发生的时间、地点以及事故现场情况;

  (三)事故的简要经过;

  (四)事故已经造成或者可能造成的伤亡人数 (包括下落不明的人数)和初步估计的直接经济损失;

  (五)已经采取的措施;

  (六)其他应当报告的情况。

  第四十一条 生产经营单位负责人接到事故报告后,应当立即启动事故应急救援预案,采取有效措施组织抢救,防止事故扩大,减少人员伤亡和财产损失。

  第四十二条 发生生产安全事故的生产经营单位应当依法妥善处理事故的善后工作,按国家和省有关规定向事故伤亡人员支付赔偿金。

  第九章 附  则

  第四十三条 生产经营单位在改制、破产、收购、兼并、整合、重组等产权变动期间,产权的转让方和受让方应签订专门的安全生产管理协议,或者在产权变动合同中约定有关安全生产管理事项。

  第四十四条 法律、法规、规章对生产经营单位的安全生产主体责任另有规定的,从其规定。

  第四十五条 本规定自印发之日起实施。





中国证监会关于加强证券公司承销企业债券业务监管工作的通知

中国证券监督管理委员会


中国证监会关于加强证券公司承销企业债券业务监管工作的通知
中国证监会




各证券监管办公室、办事处、特派员办事处:
近年来,证券公司因承销企业债券出现风险的情况时有发生,直接影响到证券公司的资产质量和客户交易结算资金的安全。根据国务院关于防范和化解金融风险的指示精神,现就加强证券公司承销企业债券业务监管工作的有关问题通知如下:
一、证券公司承销中央企业债券须经中国证监会批准,并具备以下条件:
(一)已取得中国证监公颁发的《经营股票承销业务资格证书》;担任主承销商的,应取得股票主承销商资格证书;
(二)具有健全的管理制度和内部控制制度;
(三)近一年内无严重的违法违规行为;
(四)中国证监会规定的其他条件。
二、证券公司承销地方企业债券须经中国证监会批准,并具备以下条件:
(一)已取得中国证监会颁发的《经营股票承销业务资格证书》;担任主承销商的,应取得股票主承销商资格证书,注册资本不低于人民币五亿元,净资本不低于人民币五亿元;
(二)已承销尚未到期的企业债券总金额不得高于其净资产的80%;
(三)具有健全的管理制度和内部控制制度;
(四)近一年内未出现过承销的企业债券卖不出去,挪用客户交易结算资金进行余额包销或到期不能兑付、被迫垫付兑付资金金额超过五百万元的情况;
(五)近一年内无严重的违法违规行为;
(六)中国证监会规定的其他条件。
三、证券公司从事企业债券的承销,注册地中国证监会派出机构应要求主承销商报送下列申请材料:
(一)申请书;
(二)本通知第一条、第二条要求的证明材料或陈述材料;
(三)承销协议;
(四)承销团协议;
(五)市场调查与可行性报告;
(六)主承销商对承销团成员的内核审查报告;
(七)风险处置预案。
中国证监会派出机构依据有关规定和本通知的要求对主承销商的申请材料进行初审,并在15个工作日内出具意见。初审通过的,将初审意见和申请材料报中国证监会复审,如副主承销商、分销商及发行人在异地的,还应将初审意见抄送其所在地中国证监会派出机构。复审通过的,由
中国证监会批复,并抄送有关派出机构。
四、中国证监会派出机构要加强证券公司承销企业债券的日常监管:
(一)事前监督。督促证券公司进行充分的市场调查和可行性分析,并在法律文件中明确承销商、发行人和担保人三方的责任,明确担保和还款的资金来源,证券公司不得向发行人提供或变相提供各种形式的担保;
(二)提示风险。督促证券公司及发行人建立信息披露制度,依法披露企业债券的有关风险、财务状况和重大事项,增强企业债券发行的透明度;
(三)明确事后责任。企业债券到期出现兑付问题的,要按照“谁投资(或组建),谁负责;谁用钱(或担保),谁还债”的原则,由投资人、组建单位和主管部门共同落实到期债务所需资金,证券公司作为承销商不得垫付;
(四)加强沟通。遇有重大问题,负责承销的证券公司及其所属营业部,要积极向中国证监会派出机构、当地人民政府及有关方面反映,配合处理有关兑付问题,维护交易场所秩序。各有关派出机构之间应加强联系,及时通报情况,积极化解风险。
五、本通知自下发之日起执行。证券公司违反本通知规定的,比照《证券经营机构股票承销业务管理办法》的有关规定予以处罚。



2000年4月30日
贩卖毒品的既未遂探讨

作者:冯明超


在司法实践中,对贩卖毒品罪的既未遂问题和犯罪引诱问题有较大的争议,学术界也有不同的观点。笔者只就司法实践中贩卖毒品的既未遂问题和犯罪引诱问题谈谈自已的几点意见。
一、关于贩卖毒品的既未遂问题
毒品犯罪既、未遂形态度正确判断不仅关乎微观点定罪量刑正确否, 而且关系到刑法应当具有的正义价值能否实现、刑事法治的状态能否造就得根本问题,具有理论和实践的双重价值。《刑法》第20条规定:“已经着手实施犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因未得逞,是犯罪未遂。”也就是说“犯罪未得逞”是犯罪未遂区别于犯罪既遂的显著标志。所谓犯罪未得逞是指在直接故意犯罪中,犯罪之实行行为没有齐备具体犯罪构成的全部要件。在这一概念的基础上,对贩卖毒品罪的既、未遂标准理论界存在不同的主张,实践中处理较不一致。
第一种主张转移说。认为贩卖以毒品是否卖出成交即以毒品实际上转移给买方为既遂。第二种主张契约说。认为买卖双方意思达成一致,契约的达成为既遂,至于是否已经交货或付款,在所不问。第三种主张实际行为说。认为只要实施了贩卖毒品的行为就应视为完成犯罪过程是犯罪既遂。未遂则比较复杂,通常有几种情况:A、贩毒者贩卖毒品未到手就被查获;B、对盗窃、拾捡、受赠等以买进以外的手段获得的毒品着手实施卖毒行为但尚未卖出就被查获;C、误假为真予以贩卖的。第四种主张进入交易说,认为毒品是否进入交易是既、未遂的区分标准,至于是否已实际成交,是否获利,均不影响既遂的成立。此外,还有人主张出手及控制说,认为行为人只要向他人卖出所有的毒品即可构成既遂;为了贩卖而先行买进毒品,只要将毒品买到手和实际已控制该毒品,即为既遂,即使行为人在买卖毒品的过程中被现场抓获均构成既遂。
上述几种观点中,第一种观点将贩卖毒品归于过程行为犯(又称过程犯),而第二,三种观点将贩卖毒品罪归于举动犯。第一种观点主张的“毒品转移说”使贩卖毒品罪的既遂范围过窄,故不可取;第二,三种观点因主张只要实施购买或贩卖毒品行为就是既遂,忽略了毒品作为贩卖毒品犯罪证据的重要性,因为在毒品买卖双方单纯商谈的场合,因缺少毒品买卖的证据,一般是很难认定其实施了购买或贩卖毒品行为,可见这种观点也存在不足。
笔者认为,贩卖毒品的既遂与否,应以毒品是否进入交易环节为准。至于行为人是否已将毒品卖出获利,或是否已实际转移毒品,不影响本罪既遂的成立。如果由于意志以外的原因毒品交易未完成,则属贩卖毒品罪未遂。具体分析如下:
1、从贩卖毒品行为特征来看,贩卖毒品罪属于举动犯,不是过程犯。贩卖毒品行为通常始于购买,单就购买毒品行为而论,其已具有双面的社会危害性。一方面,购买毒品行为本身就意味着可能要出售毒品;另一方面,买大宗毒品往往是实施新的卖出行为的起点或必要前提,因而购买毒品行为同时包含了进一步危害社会的现实危险性;而卖出毒品是把购买毒品产生社会危害变为现实。由此可见,贩卖毒品的过程的这两个关联行为均不缺乏独立的、严重的社会危害性,只要实施其中一个行为,就具有以下犯罪既遂的必要。所以,贩卖毒品行为的既遂不以行为人的犯罪目的实现与否来决定,亦不以贩毒行为过程中的全部行为实施完毕为必要。
2、在贩卖毒品过程中,大量被抓获的毒品犯罪人均停顿在购买了毒品尚未卖出,或者正在进行毒品交易人赃俱获的场合。真正已将毒品由卖方转移到买方手上,毒品交易完成以后被抓获的情形属于少数。实践中,某些毒品交易的现场,双方正在进一步讨价还价,或在正在清点钱款或鉴定毒品的质量,在此很难确切界定是否已将毒品真正转移到买方。如果以“毒品转移说”的观点判断贩卖毒品罪的既遂与否,则必然使大量的贩卖的毒品案件作未遂处理,显然标准过严。
3、在贩卖毒品中,毒品的数量影响量刑轻重。如果以实际转移到买方的毒品数量既遂标准的数量,那么从毒犯家中搜出的没有出售转移到买方的毒品就只能作未遂认定。由此产生了既遂与未遂的毒品数量能否相加计算的司法难题。例如,某甲在贩卖毒品海洛因时,被公安人员当场抓获,缴获海洛因15克,随后从其居住的出租屋里查获海洛因235克。对某甲贩卖毒品海洛英的数量应认定为250克,或是15克,根据《刑法》第347条规定贩卖毒品罪的精神,结合犯罪构成原理及量刑关系三方面分析,贩卖毒品罪以界定为举动犯为准确,对贩毒分子未带到交易现场,而在其居住的地方查获的毒品应计算在贩卖毒品的数量内。
4、以毒品被实际带入交易环节为标准,判断贩卖毒品罪既遂或未遂,是由于贩毒品的中心环节就是交易,如果仅仅是买卖双方在商讨价钱或者其他问题,而没有将毒品带在交易现场,这只是着手实施贩卖,或者说是谈交易,持第一,三种观点的学者认为,这贩卖毒品罪就既遂了;然而,如果从商谈交易的双方身上或现场没有查获毒品,就很难认定贩卖毒品罪,因为缺少交易不可缺少的对象--毒品作为证据,只有当在交易时人赃具获时,无论其是否完成交易,均以既遂论处。这样既符合行为犯的构成特征,又体现了毒品交易的特殊性。由于贩卖毒品罪中贩卖行为复杂多样,因此具体将贩卖毒品罪的既遂与未遂标准作如下几种分别认定:第一,以贩卖毒品为目的,实施了购买毒品行为,如果正在进行毒品交易人赃并获或已经买进了毒品,都应该认定为贩卖毒品罪既遂。第二,对于非以购买方式获得的毒品予以贩卖的,如祖传,他人馈赠的毒品,只要将毒品带到买方约定的地点开始交易的,应以贩卖毒品罪既遂论处。第三,对于因贩卖毒品被抓获后在其住所查获的毒品,应全数作贩卖毒品罪的既遂认定,不将查获的未卖的毒品作本罪未遂或非法持有毒品罪处理。第四,误把假毒品当作真毒品予以贩卖的,人赃并获或已将假毒品交易完毕后被抓获的,应以贩卖毒品罪未遂论;在其毒品掺杂使假后予以贩卖的,只要没有使其丧失致人瘾癖的毒性,应以贩卖毒品罪既遂论处;如果明知是假毒品而当作真毒品予以贩卖的,应以诈骗罪论处。
二、关于犯罪引诱的问题
现代世界各国对刑事犯罪的惩治与防范通常实行“双轨制”。对于绝大多数一般刑事犯罪案件的侦破,必须遵循正当的法律程序及其证据规则,在这些案件的侦查中是不允许使用“警察圈套”的。但是针对一些危害严重的有组织的犯罪,毒品犯罪、行贿、组织 卖淫、伪造货币等犯罪许多国家都允许采取不同于一般犯罪的侦查方法与手段,例如使用窃听、诱惑侦查等密侦手段,使用这种手段获得的证据不以非法证据予以排除考虑。
诱惑侦查归纳起来有两种类型。第一种类型是诱惑者促使被诱惑者产生犯罪意图并实施犯罪,学界称之为“犯意诱发型”的诱惑侦查。这种诱惑侦查的主要特征是,被诱惑者原本是没有犯罪意图,在强烈的诱惑下实施了犯罪为。在这类诱惑侦查中,侦查机关无异在诱使或者鼓励无罪的人犯罪,所以应当属于非法的侦查行为。许多国家对“犯意诱发型”的诱惑侦查持否定态度。第二种类型是诱惑者已具备犯意,或已作手实施犯罪。诱惑者仅仅是提供了一种有利于其犯罪实施的特定条件和机会,学界称之为“提供机会型”的诱惑侦查。相对来说,侦查机关的行为是被动的、消极的,往往是守株待兔地等待犯罪人现身或犯罪团伙暴露,所以并不存在诱发无罪者犯罪的问题。世界上大多数国家,包括欧洲人权法院均对“提供机会型”诱惑侦查持肯定态度。考虑到目前贩毒、行贿、组织卖淫、伪造货币等犯罪极为猖獗,必须严厉打击,应允许其使用。实践中还有一种“数量引诱犯罪”。数量引诱是指嫌疑人有犯罪意图,正在试图买卖毒品,特情出于某种目的促成犯罪嫌疑人加大毒品买卖的数量,或者使本不够判死刑的案件演变为可能判处死刑的案件。
在我国,司法工作者习惯将这种“警察圈套”“诱惑侦查”称为“利用特情侦查手段破获贩毒案件”。所谓“特情”就是警察雇用原犯罪集团中的成员或者成员之外的人,提供线索或佯装购卖毒品,配合警察将其抓获。包括让在押的犯罪嫌疑人或被告提供同案犯的地址,由公安带毒品充当“毒贩”佯装交易,在交易时将犯罪嫌疑人抓获,这些在押犯罪嫌疑人或被告人实际上充当了公安的持情(当然,被告人符合协助公安机关抓获同案犯构成立功的,可轻、减轻处罚)。由于我国对诱惑侦查没有立法,对上述不同情形如何对被告人的行为定性?司法实践中暴露出的问题特别多,有的将其一律定为贩卖毒品罪,但在量刑上适当考虑从轻;有的则因为侦查机关取证手段不合法,而对嫌疑人的部分涉毒行为不予定罪。
对此,曾有学者认为,应当区别情况作不同认定:(1)、行为人携有毒品正在寻找买主,有贩毒意图,而运用特情侦查手段将其查获,应以贩卖毒品罪论处;(2)、行为人持有毒品,但未发现其有贩卖毒品的事实证据,因特情、侦查人员依靠约购毒品而卖出毒品的,不宜定贩卖毒品罪;(3)、行为人原无涉毒犯罪的行为,只因受特情侦查行为引发,出于贪利而购进毒品进行贩卖的,不宜认为是犯罪。论者进一步论证认为,从根本上讲,这种情形是一种“制造”的虚假犯罪事实,而围绕这种“犯罪”所展开的侦查活动,也是违反侦查纪律,同侦查活动查明和打击犯罪的宗旨相背离的。因此,对行为人的行为,既不能定贩卖毒品罪,也不能定非法持有毒品罪。
笔者认为,运用特情侦查,我国未出台相关的法律法规,使得诱惑侦查的合法性受到严重质疑,普遍存在滥用诱惑侦查的问题。一方面,由于法律对诱惑侦查的行为没有制约,侦查机关随意使用;有的严重违背打击、防止犯罪的立法目。纯属“制造犯罪”,司法的权威性受到了挑战和怀疑,例如XX市公安机关为了抓获毒贩,公安人员两次将少量毒品先卖给贩毒,待第三次交易数量超过死刑标准时将其抓获,公安机关的行为已不是诱惑犯罪的问题,其行为已构成贩卖毒品罪;另一方面,审判机关对存在诱惑侦查的案件的审判也缺乏具体的标准,量刑普遍过重。这类案件的处理应注意以下问题:
第一,对诱惑侦查是否适度要进行审查度。
第二,是否存在诱惑侦查要审查。通过审查被告人历次贩卖毒品的数是,是否是由于侦查人员以高价索要或低价售出大量毒品,被告人在利益驱动下才贩卖大量的毒品。并结合侦查机关的“破案经过”材料暴露出侦查机关是否存在诱惑侦查。当然“破案经过”材料中一般不会提及使用了诱惑侦查手段。但在实践中可能会存在这种情况,如侦查机关通过电话监听得知被告人可能在进行毒品犯罪,或通过指使在押的犯罪嫌疑人实施诱惑侦查对其进行引诱,提出贩卖毒品的意向,后将其抓获。因此,应当审查侦查机关在侦破过程中除使用技侦手段外,是否还使用了诱惑侦查手段。必要时要与侦查机关沟通。对查清有“犯意引诱”的,应减轻处罚。存在“数量引诱”的,应从轻、减轻处理。无论是哪一种引诱,都不宜判处死刑立即执行。
最近几年公安机关为了打击贩毒,根据在押犯罪嫌疑人提供的线索,由公安人员带毒品或由公安人员扮成在押犯罪嫌疑人的“马仔”充当毒品交易“卖方” 或“买方”,同嫌疑人进行交易,将其抓获。在审理中如何量刑,存在分歧,全国大多数法院的作法都是分两类情况处理,我认为是正确的。
第一类情况是毒贩手中已有毒品,公安使用特情或公安参与“交易”。对这种情况,若查明存在特情引诱的情况,应从轻或减轻处罚。若经审理查明不存在特情引诱的或者虽使用了特情,但其犯罪与引诱无关,按实际查清的毒品数量量刑。由于毒品被犯罪嫌疑人控制,早已备好,无论是否使用了特情,均不存在犯罪未遂的问题,即认定为犯罪既遂。
第二类情况是行为人欲购买毒品,公安或特情提供毒品充当“卖方”与其交易。针对这种情况,如果确属特情引诱的,要从轻、减轻处罚。如果在审判中能查清毒品确系公安或特情提供的,因公安机关携带毒品的目的不是将毒品真正地卖给嫌疑人,而是为了抓获嫌疑人,是一种侦查措施。毒品由公安机关控制,其“交易”自始就不可能实现其贩卖毒品的犯罪目的,这种因犯罪分子以外的原因而未得逞,应根据《刑法》第二十三条认定为犯罪未遂,由于这种犯罪特殊性,在量刑上按“必减原则”处理。但无论数量多大,都不应判处死刑立即执行。最高人民法院就北京、上海等法院审理的毒品案件,在死刑复核裁决时也是按上述两类情况分别进行处理。
犯罪引诱与犯罪既未遂是两个不同的概念,两者并无任何联系,犯罪引诱是一种单独的量刑情节,难以查清特情引诱的,对判处死刑的,都要谨慎留有余地。


作者: 冯明超律师 四川法银律师事务所
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