您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

民政部关于促进农民工融入城市社区的意见

时间:2024-07-01 19:45:08 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8061
下载地址: 点击此处下载

民政部关于促进农民工融入城市社区的意见

民政部


民政部关于促进农民工融入城市社区的意见

民发〔2011〕210号


  农民工是我国改革开放和工业化、城镇化进程中涌现出的一支新型劳动大军,已经成为产业工人的重要组成部分,为推动经济社会发展、促进城市发展繁荣作出了重大贡献。近年来,党和国家高度重视农民工问题,出台了一系列政策措施,做了大量工作,取得了明显成效。但在城市社区,基本公共服务还没有完全覆盖到农民工群体,农民工的政治、经济、文化权益还没有得到有效保障,社会生活还没有得到必要理解和尊重。为充分发挥社区的功能作用,健全以社区为依托的农民工服务和管理平台,促进农民工融入城市生活,与城市居民和谐相处,根据《国务院关于解决农民工问题的若干意见》(国发〔2006〕5号)和《中共中央办公厅国务院办公厅关于加强和改进城市社区居民委员会建设工作的意见》(中办发〔2010〕27号)等有关文件精神,结合社区建设实际,提出如下意见:


  一、充分认识促进农民工融入城市社区的重要意义


  当前,我国外出农民工有1.64亿人,其中约六成是新生代农民工,是城市流动人口的主要组成部分。他们中的大多数虽然户籍在农村,但长期在城市就业,在社区生活,既是社区建设的参与者,也是社区建设的受益者,有融入城市生活的期盼,希望能够像当地居民一样参与社区管理,享有社区服务。发挥好社区的社会融合功能,组织动员社区各方面力量为农民工提供帮助和服务,改善农民工生活环境和条件,鼓励农民工积极参与社区自治,维护好农民工合法权益,促进农民工与城市居民和睦相处,尽早尽快融入城市生活,既是加强和创新社会管理、深化和谐社区建设的重要任务,也是维护社会公平正义、构建社会主义和谐社会的迫切需要。必须从改革发展稳定的全局和统筹城乡发展、有序推进城镇化的高度,充分认识做好这项工作的重要性和紧迫性,增强责任感,采取有效措施,把城市社区建设成为开放包容、文明和谐的新型社区,让农民工同城市居民一道共享我国改革发展和社会建设的成果。


  二、正确把握促进农民工融入城市社区的指导思想和基本原则


  促进农民工融入城市社区的指导思想是,以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,深入贯彻落实科学发展观,按照加强和创新社会管理的基本要求,强化社区的自治和服务功能,健全社区服务体系,创新社区管理方式,拓展农民工参与社区建设渠道,丰富农民工社区生活,培育农民工社区成员意识,提高农民工自我管理、自我教育和自我服务能力,推动和谐社区建设和中国特色的工业化、城镇化、现代化健康发展。


  促进农民工融入城市社区应遵循以下原则:(1)公平对待,一视同仁。尊重和维护农民工的合法权益,消除对农民工的歧视,促使农民工和城市居民享有同等的权利和义务。(2)强化服务,完善管理。坚持服务与管理相结合,在服务中实施管理,在管理中体现服务,为农民工生活与劳动创造良好环境和有利条件。(3)求同存异,相互尊重。正视农民工与城市社区居民之间存在的思想认识、生活方式、行为习惯差异,教育城市居民和农民工相互理解、相互尊重,推动包容式融入,实现包容式发展。(4)因地制宜,注重实效。鼓励各地区从当地经济社会发展实际出发,探索农民工融入社区的有效措施和办法,务求取得实效。


   三、促进农民工融入城市社区的主要任务


   (一)构建以社区为载体的农民工服务管理平台。以农民工需求为导向,整合延伸到社区的人口、就业、社保、民政、教育、卫生、文化以及综治、维稳、信访、法律服务等社会管理职能和服务资源,调整工作力量,完善以社区服务站为主体的社区综合服务管理平台,将农民工服务管理纳入其中。加快社区信息化建设,提高社区居民委员会的服务手段和信息装备条件,优化集行政管理、社会事务、便民服务于一体的社区信息服务网络,充分利用劳动、统计、公安、司法、人口计生等部门的信息资源,协助做好农民工流入和流出信息的录入和更新工作,健全社区农民工动态管理信息系统,提高农民工社区管理水平。


   (二)落实政策扎实做好农民工社区就业服务工作。紧密结合农民工就业服务需求,依托社区公共就业服务窗口,配合相关部门做好针对农民工的就业政策咨询、就业信息发布、职业教育技能培训、创业技能培训和职业介绍服务等工作,促进农民工创业就业。鼓励社区兴办商业性便民利民服务网点,吸引农民工就近就便在社区灵活就业。鼓励支持驻社区企事业单位吸纳农民工就业,扩大农民工就业渠道。积极协调有关部门帮助农民工化解劳动矛盾、劳动纠纷,切实维护好农民工的合法权益。


  (三)切实保障农民工参与社区自治的权利。进一步完善社区民主选举制度,探索农民工参与社区选举的新途径,在本社区有合法固定住所、居住满一年以上、符合《中华人民共和国城市居民委员会组织法》选民资格条件的农民工,由本人提出申请,经社区选举委员会同意,可以参加本社区居民委员会的选举。鼓励符合条件的农民工经过民主程序担任居民委员会成员、居民小组长、居民委员会下属委员会成员、楼栋长和居民代表。凡拟订社区发展规划、兴办社区公益事业、制定社区公约和居民自治章程等涉及农民工切身利益的重要事项,都应听取农民工或农民工代表的意见。在农民工聚居的社区,召开社区居民会议或居民代表会议应有一定数量的农民工或农民工代表参加,保障农民工参与管理社区公共事务和公益事业的民主权利。积极探索社区听证会、社区评议会、民情恳谈会、网上论坛等有效形式,鼓励支持农民工广泛参与,引导农民工理性、合法地表达自己的诉求,提高自我管理、自我约束的能力。


  (四)健全覆盖农民工的社区服务和管理体系。按照社区基本公共服务均等化的要求,将涉及农民工切身利益的劳动就业、公共卫生、住房保障、社会保障、计划生育、社区矫正、安置帮教、法律援助、优抚救济、社区教育、社会救助、文化体育、社会治安等社区服务项目逐步向农民工覆盖。凡法律法规政策规定农民工应享有的公共服务项目,社区居民委员会都应主动向农民工宣传介绍,并积极帮助争取落实。社区居民公益性服务设施和活动场地要向农民工平等开放,社区慈善超市等公益性设施和便民利民项目应惠及农民工群体。广泛动员社区居民开展面向农民工的志愿互助服务、困难救助服务,积极引进专业社工和社区社会组织开展有针对性的服务,切实帮助农民工解决工作生活中的困难和问题。针对农民工的需求和特点,发挥工会、共青团、妇联、计生协会等群众组织的作用,鼓励农民工参加社区公益性、服务性、互助性社会组织,提高农民工参与社区管理和服务的组织化程度。


  (五)大力发展丰富多彩的社区文化生活。围绕尊重农民工、关心农民工的主题,采取社区居民喜闻乐见的形式,组织开展形式多样的宣传教育和交流培训活动,增进农民工对所在社区的认识,加快他们对城市生活理念和生活方式的适应和融入,在社区内形成农民工与当地居民相互理解、尊重、包容的生活氛围。社区文体活动设施要向农民工开放,吸引农民工参与各种社区文体组织和文体活动,丰富农民工的文化生活。通过宣传栏、公开栏、普法教育、科普教育活动、文明家庭创建等有效载体,引导农民工遵纪守法、爱护公共环境、讲究文明礼貌,养成科学文明健康的生活方式和生活习惯。通过举办邻里节、社区运动会、社区“跳蚤市场”、邻里聚餐会等睦邻活动,加深本地居民与农民工的接触、交流和沟通,促进新老居民之间的情感交流和生活交融。通过举办公益性慈善救助、邻里互助、志愿服务等公益性活动,引导农民工和当地居民互帮互助、和谐相处,加快农民工融入社区的步伐。


  四、加强对促进农民工融入城市社区工作的组织领导


  各级民政部门要高度重视农民工融入城市社区工作,发挥好社区建设工作的牵头协调作用,认真履行职责,积极争取当地党委、政府的重视和支持,把此项工作纳入社区建设协调议事机构的重要日程,纳入社区建设发展规划和年度工作计划,纳入和谐社区建设评估指标体系,推动出台促进农民工融入社区的政策措施,推动整合面向农民工服务的政府资源、市场资源和社会资源,推动形成合力推进农民工融入社区的领导体制和工作机制,为促进农民工融入社区创造良好的环境和条件。


  城市基层人民政府及其派出机关是促进农民工融入社区工作的责任主体,要把此项工作作为一项重要任务抓好落实,明确职责,落实责任,定期研究加强社区农民工管理服务的有关事项,保持促进农民工融入社区的推进力度。社区组织和社区工作者是促进农民工融入社区的组织者、实施者,要深入了解农民工的生活状况和服务需求,及时向有关部门反映农民工的合理诉求,帮助农民工解决工作生活中的困难和问题。要发挥专业社会工作组织和专业社会工作人员作用,为有需要的农民工提供专业社会工作服务。要利用报纸、电台、电视、网络等媒体,大力宣传农民工融入社区的先进典型和先进经验,大力宣传农民工与社区居民互动过程中涌现出的好人好事,在全社会形成有利于农民工融入社区的良好氛围。



               数人侵权责任诉讼模式研究

        肖建国 中国人民大学法学院 教授 , 黄忠顺 贵州六盘水师范学院

  内容提要: 我国《侵权责任法》规定的数人侵权责任服从和服务于救济、预防、惩罚等多重功能的实现,而数人侵权责任的追究程序,往往因诉讼模式研究的滞后而难以实现其预期目标。数人侵权责任诉讼可以类型化为个别型、整体型以及选择型三种诉讼模式。选择型诉讼模式契合侵权责任法以受害人为中心、强化对受害人救济的当代重要发展趋势,应当成为数人侵权责任诉讼程序设置的基准模式,而法定诉讼担当的运用则有助于奠定该诉讼模式在当事人适格方面的正当性基础。


伴随着个人责任向社会责任的适度倾斜,侵权责任的分担主体不再局限于加害人,甚至无须承担最终责任者也可能被要求向受害人临时性或者终局性承担侵权责任,以此实现最终责任主体无法承担侵权责任风险的移转。为此,我国民法学者对替代责任、连带责任、不真正连带责任、垫付责任、补充责任、相应补充责任等新型责任形态加以系统研究,并使用“数人侵权责任”作为“共同侵权责任”的上位概念,使得受害人依据《侵权责任法》追究责任的主体并非总是(主观上存在可谴责性的)侵权行为人,以适应侵权责任法功能扩张之需,即:在存在最终责任主体的情形下,实体法拓展责任主体范围,有助于叠加数人之责任财产以增加受害人损失获得填补的几率;在不存在最终责任主体或者最终责任主体不明确的情形下,实体法将原本与侵权之债不存在任何关系的主体列为责任主体,其本质是立法者基于公平原则而适度移转或者分散受害人之损失。[1]然而,相对于实体法努力拓展受害人救济途径而言,程序法学者对不同侵权责任形态下的诉讼模式及其正当性基础缺乏相应的研究,实体法与程序法的脱节在相当程度上限制了侵权责任法功能的发挥。鉴于此,本文在对数人侵权责任诉讼模式比较分析的基础上得出“以选择型诉讼模式为原则,以整体型诉讼模式为例外,禁止个别型诉讼模式”的结论,并运用法定诉讼担当理论对数人侵权责任诉讼中所涉及的当事人适格问题加以探讨,以期融通实体法与程序法,动态实现侵权责任法的多重功能[2],全程贯彻侵权法的人文关怀理念[3]。

一、我国《侵权责任法》的数人侵权责任形态

民法学者认为,数人侵权责任形态包括连带责任、按份责任、不真正连带责任和补充责任,[4]并将其进一步类型化为一般数人侵权责任分担形态与特殊数人侵权责任分担形态,前者的每个责任人都承担一定份额的最终责任,包括按份责任与连带责任;而后者则只有最终责任人承担最终责任,其他责任人在承担责任后,可以向其追偿,包括不真正连带责任与补充责任。[5]然而,前述观点形成于《侵权责任法》之前,对数人侵权责任形态体系的构建与类型化未必符合《侵权责任法》的规定。

按照杨立新教授的观点,我国《侵权责任法》所确立的侵权责任形态有自己责任、分担责任、适当责任、按份责任、替代责任、垫付责任、连带责任、不真正连带责任、补充责任以及相应责任等 10 种。[6]笔者认为,前三种系在受害人与责任人之间分担风险而不涉及不同侵权责任主体之间的责任承担问题,而相应责任可以类型化为单向连带责任相应责任与过失相抵的相应责任,[7]前者涉及数人侵权责任可被连带责任形态所吸收,而后者系在侵权人与受害人之间分担责任而与数人侵权责任无关,因而,相应责任并非严格意义上独立类型的数人侵权责任形态。除此以外的其他六种侵权责任形态均涉及侵权请求权所指向责任主体的复数化趋势,笔者倾向于均将其纳入本文的考察范围。

在数人侵权责任形态的类型化方面,本文倾向于将按份责任作为数人侵权责任的基准形态,而将连带责任、不真正连带责任、补充责任、替代责任、垫付责任作为数人侵权责任的特殊形态。原因在于:按份责任系对个人责任伦理原则的贯彻,而连带责任、不真正连带责任、补充责任、替代责任、垫付责任则均属于为了追求侵权责任法的社会功能而对个人责任伦理原则所作的法定例外规定。[8]相对于“将连带责任纳入一般数人侵权责任形态,并在一般数人侵权责任形态中进一步将按份责任作为原则”的方案,本文立场能够在发挥按份责任在数人侵权责任形态配置中的基础性作用的同时,避免重复运用“一般——特殊”法理而具有简化适用规则的功能,并且有助于克服因“内部份额”的解释不周所带来的难以自圆其说。[9]

综上所述,本文框架下的数人侵权责任形态包括按份责任、连带责任、不真正连带责任、补充责任、替代责任以及垫付责任等六种形态,其中按份责任是数人侵权责任的基准形态,而其他五种为数人侵权责任的特殊形态。除非法律另有规定,数人侵权责任主体之间仅负按份责任,而其他责任形态的适用则需要法律特别规定,立法者已经通过《侵权责任法》完成特殊数人侵权责任形态的设置。然而,数人侵权责任形态的现行规定与既有研究均仅注重责任的静态配置,而忽视责任的动态实现,程序法滞后的现状妨碍了精致的数人侵权责任制度功能的实现,因此目前迫切需要对我国数人侵权责任诉讼形态的现状和问题进行分析的基础上,重新建构和配置数人侵权诉讼模式。

二、数人侵权责任诉讼模式的建构原理

立法者在按份责任基准形态的基础上创设或确认连带责任等五种特殊数人侵权责任形态,试图藉此叠加不同民事主体的责任财产,以强化受害人的侵权损害赔偿请求权,此乃实体法层面“以受害人为中心”,强化受害人救济的立法精神的贯彻。[10]程序法上的诉讼形态配置应当贯彻侵权责任法立法宗旨,建立有利于受害人行使诉讼实施权的数人侵权责任诉讼模式。

(一)三种不同的数人侵权责任诉讼模式的划分

以受害人行使诉讼实施权的不同方式,可以将数人侵权责任诉讼模式分为三种:个别型、整体型和选择型。受害人须向不同侵权责任主体分别行使诉讼实施权的,为个别型诉讼模式;受害人须对所有侵权责任主体概括性行使诉讼实施权的,为整体型诉讼模式;受害人根据自身利益安排可以自主确定被告的,为选择型诉讼模式。

个别型诉讼模式要求受害人分别对不同侵权责任主体行使损害赔偿请求权,形成民诉法中的单一诉讼形态(即一个原告诉一个被告);受害人同时将不同的侵权责任主体列为被告起诉,人民法院合并审理的,构成民诉法上的普通共同诉讼,适用普通共同诉讼的主张共同、证据共通和抗辩共通原则。显而易见,个别型诉讼模式有助于贯彻侵权责任法的个人责任原则。通常情况下,受害人将复数侵权责任主体作为普通共同被告提起诉讼,请求其分别承担与其最终责任份额相当的侵权责任并不会妨碍个人责任原则的贯彻,反而有助于法院将侵权之诉与分担之诉合并审理,提高诉讼效率。但在不真正连带责任诉讼中,我国现行法允许受害人不受被告最终责任份额限制而请求其承担全部侵权赔偿责任,而不允许原告直接追究最终责任分担主体的侵权责任,在相当程度上限制了受害人在诉讼策略选择方面的自由。

整体型诉讼模式强制受害人一次性穷尽行使侵权请求权(否则视为放弃部分侵权请求权),将所有侵权责任主体作为共同被告概括性请求其承担侵权责任,数个共同被告要承担与其最终责任份额相当或者超出其最终责任份额的侵权责任,这种诉讼构成了民诉法中的必要共同诉讼形态(即所有侵权责任主体均列为必要共同被告)。一般而言,强制受害人一次性行使对数个侵权责任主体的诉讼实施权,有助于提高司法效率,符合诉讼经济原则,在客观上起到了保护间接责任主体的作用。因为在特定数人侵权责任形态下,间接责任主体对受害人承担侵权责任是附条件的,而这些条件是否具备往往构成受害人与直接责任主体的争点,强制要求受害人捆绑式对直接责任人与间接责任人行使诉讼实施权显然有助于对间接责任人的保护。

选择型诉讼模式授予受害人提起个别型诉讼或者整体型诉讼的选择权,有助于其科学运用诉讼策略,契合当代侵权责任法以受害人为中心及强化对受害人救济的发展趋势,应当得以肯定和推广适用。选择型诉讼模式赋予受害人在诸多诉讼策略之中选择最佳救济途径,如果复数侵权责任主体实际诉讼能力悬殊较大或者对承担侵权责任态度不甚相同,那么受害人可以选择提起个别诉讼的方式请求实际诉讼能力较弱或者原告有充分证据证明的部分侵权责任主体承担部分或者全部赔偿责任;如果不存在前述提起个别诉讼的优势,那么受害人可以通过整体诉讼的方式节约诉讼成本。[11]

(二)数人侵权责任三种诉讼模式的比较与评判

1.选择型模式相对于个别型模式的优越性

相对于个别型诉讼模式而言,选择型诉讼模式更有利于被害人灵活采取诉讼策略、更好地避免不正当地人为增加受害人维权成本,且契合国际发展趋势。详言之,在保障被害人得以充分运用诉讼策略方面,选择型诉讼模式赋予受害人在个别诉讼与整体诉讼之间进行选择,并最终确立对其最有利的诉讼路径,而个别型诉讼模式则强行性要求受害人只能向不同主体分别行使诉讼实施权,因而,前者更有助于从程序法层面强化对被害人的保护。在防止不正当增加受害人维权成本方面,个别型诉讼模式要求受害人对复数侵权责任主体分别行使诉讼实施权的做法势必导致诉讼效率低下、诉讼成本增加,而在选择型诉讼模式下,尽管受害人也可能选择进行个别诉讼,但是,受害人在抉择时已经对诉讼效率及诉讼成本有所考虑并在综合权衡的基础上自愿决定采取该诉讼策略,因而,后者并不存在强行增加受害人维权成本的诘难。在数人侵权诉讼模式的国际发展趋势方面,基于普通共同诉讼适用范围的泛化以及新诉讼标的理论的传播,传统大陆法系采取个别型诉讼模式加以解决的民事纠纷,在我国通过选择型诉讼模式解决,既有助于贯彻纠纷一次性解决原理,也有助于受害人更加集约地实现其权益。

2.选择型模式相对于整体型模式的优越性

选择型诉讼模式并不排斥受害人选择行使整体性诉讼实施权,而只是禁止违背受害人意志强制性推行整体型诉讼模式,整体型诉讼模式的相对优势同样能够在选择型诉讼模式中得以实现。反之,整体型诉讼模式的基准化则存在着以下弊端:首先,整体型诉讼模式的基准化有违特殊侵权责任形态的设置宗旨。按份责任是数人侵权责任的基准形态,侵权责任法规定按份责任以外的其他责任形态,目的在于强化对受害人所享有的实体请求权的保护程度。在法律没有特别规定的情形下受害人享有对个别诉讼与整体诉讼进行选择的利益。其次,整体型诉讼模式的基准化有违《侵权责任法》立法宗旨。在《侵权责任法》的起草、论证过程中,立法者原本试图回避对实体法与程序法在连带责任诉讼模式方面存在的冲突,但基于学界的努力,立法机关最终通过第 13 条有关“法律规定承担连带责任的,被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”的规定,试图对司法解释及司法实践中将其作为固有必要共同诉讼而要求“被侵权人只得请求全部连带责任人承担责任”的做法(即整体型诉讼模式)加以修正。尽管本条仅适用于连带责任形态,并且因使用“被侵权人”术语而使得其适用范围受到进一步限制,[12]但是,其中所包含的立法精神系对整体型诉讼模式的否定,而对选择型诉讼模式的肯定。最后,整体型诉讼模式的基准化有违共同诉讼基本原理及其发展趋势。大陆法系国家以共同诉讼必要性与法律上的统合确定必要性为考量因素对共同诉讼加以类型化分析,其中,不具备共同诉讼必要性且不具备统合必要性的共同诉讼被称为“普通共同诉讼”,既具备共同诉讼必要性也具备统合确定必要性的共同诉讼被界定为“固有必要共同诉讼”,虽不存在共同诉讼必要性但具备统合确定必要性的共同诉讼则被概括为“类似必要共同诉讼”。所谓“共同诉讼必要性”系指法律规定一定范围内的人员必须成为当事人,而不允许以个别诉讼形式起诉或者应诉;而所谓“法律上的统合确定必要性”则指存在对共同诉讼人全体做出统一裁判的必要性及因此而产生的统一诉讼资料及诉讼进程的必要性。具体到数人侵权责任诉讼而言,一方面,我国实体法并没有明确将数人侵权责任人全体作为诉讼当事人,而允许以个别诉讼形式主张权利,因而,不具备“共同诉讼必要性”;另一方面,在数人侵权责任诉讼中,并不否定不同责任主体在是否认诺受害人的诉讼请求、是否自认其他诉讼主体的主张事实以及是否接受调解、与对方达成和解等方面的独立性,因而,也不具备统一裁判的必要性。因而,大陆法系将其确定为类似必要共同诉讼或者普通共同诉讼,目前大陆法系转而进入“强化普通共同诉讼功能、限定固有必要共同诉讼范围、严格解释类似必要共同诉讼”阶段,鉴于此,我国强制性推行整体型诉讼模式有违共同诉讼的发展趋势。

3.我国数人侵权责任诉讼模式的建构

由于我国侵权责任法在传统大陆法系数人侵权责任形态的基础上进一步拓展了侵权责任主体范围,将不存在主观可谴责性的民事主体纳入间接责任人之列,对这些间接责任人给予最低限度的程序保障,也是利益衡量之必需。在这个方面,整体型诉讼模式能够有效防范不正当扩张间接责任人对受害人承担侵权责任的范围、确保一般民事主体的行为自由的价值。基于此,整体型诉讼模式应当成为选择型诉讼模式的有效补充,两者共同构成我国数人侵权责任诉讼模式体系,其中,选择型诉讼模式着眼于保护受害人,而整体型诉讼模式侧重于保护间接责任人,前者为基准,后者为有益补充。

选择型诉讼模式除了上述优越性外,优如下特质也值得关注:其一,选择型诉讼模式并不会给法院增加程序上的不便。个别诉讼实施权的行使未必对受害人更为有利,在受害人选择行使整体诉讼实施权的情形下,该模式设置并没有给法院带来相对于整体型诉讼模式的不便。其二,选择型诉讼模式并不会造成未被起诉的责任主体程序保障权的损害。受害人与部分责任人诉讼获得的确定裁判尽管对复数责任主体整体上具有拘束力(外部效力),但并不能当然在复数责任主体内部最终责任分担方面具有拘束力;同时,未被起诉的责任主体可以其他身份参加到诉讼程序中,因此其实体利益和程序利益并不会实质性地遭受损害。

三、我国数人侵权责任诉讼形态的基本配置
混业经营模式与我国银行业的发展
——兼论我国《商业银行法》相关立法的完善


中国政法大学法学院 郑坤山* 北京 102249



内容提要:加入WTO后,我国银行将面临着越来越多的挑战与竞争。在构想银行业的经营模式之前,我们有必要关注一下西方国家金融经营体制演进的历史及当今各国的发展趋势,除此之外,还必须考虑到中国的国情。采取具体措施时,可以采取折中方案,使银行实现由分业到混业的平稳过渡。在逐步取消对银行的投资限制时,可以采取银行控股公司的混业立法模式。在以上论述后提出一些完善我国《商业银行法》的意见。

关键词:WTO 分业经营 混业经营 《商业银行法》




中国于2001年11月13日加入世界贸易组织(World Trage Organization,以下简称“WTO” ),WTO的统一规制本身就是不同法域下的法律理念、价值、规则的融合,从这一意义上说,金融“入世”,就是金融法律的“入世”。WTO下的《金融服务贸易协议》对我国金融服务贸易市场开放及其立法提出了新的法律性要求,加入WTO后,我国的银行市场开放将是全方位的。在外贸业务方面,加入WTO时就允许外资金融机构在我国的任何地方向任何机构和个人提供外汇服务;在人民币业务方面,加入WTO后,外资银行可以在上海、深圳、天津和大连开展人民币业务,到2005年1月1日,取消所有地域限制;从2002年1月1日,允许外资金融机构向所有中国客户提供服务。一句话,从2005年1月1日之后,根据《服务贸易总协定》国民待遇原则,外资金融机构在服务地域和服务对象上已与中资金融机构没有什么两样。[1]中国的金融机构,尤其是银行将面临着越来越多的挑战与竞争。然而,我国现行法律、法规却赋予外资金融机构“超国民待遇”,《外资金融机构管理条例》第17条(四)项,允许外资银行从事外汇投资业务,而我国《中华人民共和国商业银行法》(以下简称《商业银行法》)却明确禁止我国商业银行的投资行为。从我国《商业银行法》第43条的规定可以看出,我国现阶段对银行业实行的是较为严格的“分业经营”制度(即银行不得投资于证券、信托、保险这三项业务)。[2]本文拟对《商业银行法》所规定的这一制度,从“两个前提性思考”、“一个折中方针”、“具体制度构思”这几方面展开论证“混业经营”作为我国银行业发展的趋势,并在此基础上提出一些完善我国《商业银行法》的意见。

一、 两个前提性思考

最近一段时间,对于我国金融业是实现分业经营还是混业经营,人们的争论很激烈。有人主张商业银行应当实行混业经营,认为这样才能提高银行实力有利于银行业的发展;有人则反对混业经营,认为商业银行实行混业经营将给国家金融体系带来巨大的金融风险,不利于国家、社会的安定。[3]我认为,在权衡分业与混业孰是孰非时,首先必须提及的是两个前提性思考。
(一)随着全球经济一体化的不断发展和中国加入WTO,逐步与国际接轨,我们有必要去关注一下西方国家金融经营体制演进的历史及当今各国的发展趋势。最典型且对中国最具参考价值的应属美国。[4]美国在1933年以前实行的是混业经营,尤其是20世纪以后,随着诸多大型工业的兴起和繁荣及银行业自身规模的迅速扩大,不少商业银行为了分享巨额利润,开始利用其雄厚的资金实力跻身证券市场,积极开展投资银行业务;另一方面,投资银行不但通过证券业务大发其财,同时也向商业银行渗透,通融短期资金以扩大资金来源。结果,商业银行和投资银行在业务经营方面的限制被彻底打破,两者最终紧密地相互融合。1929年至1933年爆发的世界经济危机给美国的经济带来了极大的冲击,无论是政府部门、经济学界还是工商人士都普遍认为,商业银行从事证券业务是导致证券市场崩溃,并进而引发经济“大萧条”的主要原因,致使美国与1933年颁布了《格拉斯—斯蒂格尔法》,将证券业和商业银行严格分离,并建立起存款保险制度,使美国的“分业经营”制度持续了半个多世纪。20世纪80年代后,为了提高银行的竞争能力和促进资金的自由流动及有效配置,美国出台了一系列放松管制的规定,并于1999年11月4日通过了《金融服务现代化法案》,正式肯定了银行业的混业经营模式。至于其他银行业较发达的国家,德国一直以其“全能银行” 著称,瑞士亦是一直实行混业经营。以前一些实行分业经营的国家如英国、日本,两者也分别于1996年和1998年通过立法明确改革为“混业经营”的模式。[5]混业经营已是世界银行业的发展趋势,中国加入WTO后,要有力提高本国银行的生存与创新能力,充分促进资金的自由流动和有效配置,不得不关注这一发展趋势。
(二)实行分业还是混业,或采取什么样的过渡措施,还要考虑到的一个重要因素,那就是中国的国情。加入WTO后,首先必须明确一点,即中国是公认的发展中国家,必须以发展中国家享受权利,同时不能承担超过我国经济金融承受能力的金融义务。我国是一个生产力发展严重区域性失衡的国家,东部、中部、西部三大地区经济发展很不平衡,即使在同一东部地区,不同省市、不同区县的经济发展水平、金融创新与吸收能力亦差异很大。所以在承认“混业经营”是必经之路的同时,于实行具体方针政策时,不能搞一刀切,而必须采取试点经营、逐步推广、以点带面、逐步发展的方法,具体措施留待下文。

二、 一个折中的方针

就我国目前的具体情况,由于特殊的历史原因,在银行、证券、信托、保险四个行业中,证券业的风险最大(如上市公司的“国有企业病”,限于篇幅,本文不论及)。[6]在选择银行投资方向的时候,2005年之前,可以制定一些行政法规,让银行涉足信托及保险行业,而控制其涉足公司(企业)债券的经营,股票的发行、代理及买卖等证券业务。等到2005年以后,随着我国证券市场的不断完善和金融业的全面对外开放,再让银行去从事证券业务。这样,既给银行一个投资准备的时间,又能保证金融市场的平稳过渡,并达到WTO所提出的要求。

三、 具体的制度构思

反观当今世界银行投资制度改革热潮,归纳起来,现各国银行的投资模式主要有三种:(1)全能银行模式(Universal Banking Model),如德国的银行全能制;(2)母银行模式(Bank Parent Model),商业银行直接投资控股证券公司、保险公司等,这时商业银行已经异化;(3)金融控股公司模式(Holding Company Model),将商业银行、证券公司、信托投资公司等金融机构共同置于金融控股公司名下,各金融机构相对独立运作,实现混业经营的高级模式。[7]如美国的银行持股公司,银行通过设立银行持股公司,并由持股公司下设与银行并列的证券公司、保险公司等来进行投资。我国《商业银行法》第43条的规定是对银行投资的限制,而上述三种模式是在银行投资基本无限制的基础上进行的比较。从发展趋势看,银行投资的三种模式的区别正逐渐消失,其基本特点是银行业务的多样化和投资的无限制。如果我国固守银行投资限制制度,将不利于我国商业银行提高效益和实力,也不利于其参与国际竞争。所以,顺应银行投资趋势是我们必然的制度选择。
当然,上述措施不可能一蹴而就,需要一个较长的过渡时期。至于具体的制度构思,可考虑以下几方面:
第一,充分利用现有的法律空间。我国《商业银行法》对银行投资的限制仅是一种相对限制,而非绝对限制。从《商业银行法》第3条所规定的银行业务范围可见,商业银行可投资于政府债券、政策性金融债等部分证券业务,可经营部分信托业务(主要是一些代理业务)和保险代理业务。且法律并不禁止商业银行在我国境外从事信托投资和股票业务,对银行之间的投资也未加限制。[8]在法律明确放开投资限制之前,商业银行一定要积极在上述几方面中拓展业务并设置相应的机构及配套体系,以积累更多的投资经验和增强风险防范能力。
第二,到2005年放开对外资银行入境的相关限制后,可以着手在一些比较发达的城市(如上海),逐步放开对银行业的投资限制。一方面,要以一些发展势头较强的商业银行为试点(如成立于1983年的光大集团,已经成为典型的混业经营的金融控股公司集团);另一方面,要严格加强国家有关机关的监管及专业人才的输送,等时机成熟,再将取消限制的政策逐步推广。
第三,至于具体的形式,可以采取银行控股公司模式(类似于金融控股公司模式)。这种模式具有如下特点:其一,由银行成立银行持股公司,银行将继续从事传统的银行业务,其他风险性金融业务由持股公司本身或下设的非银行子公司而不是银行去直接从事。其二,依法设立“防火墙”,防止持股公司的非银行附属机构金融风险侵袭银行。其三,持股公司的附属证券机构不归银行监管机关监管,因为“防火墙”的存在能够有效阻止持股公司金融困难对银行的波及,并且其附属证券公司的业务应由证券管理委员会监管。[9]正是鉴于其这几方面的特征及其所具有的效益提高和风险防范并重的优点,所以,建议在逐步取消对银行的投资限制时,可以采取此种形式。

四、 结语

综合以上论述,我认为,随着中国加入WTO后,有必要考虑对《商业银行法》第43条的修改,即应逐步取消对商业的投资限制。在未来的3到8年内,前3年应是分业向混业的转变与磨合,也是中国银行业混业体制的立法准备时间;后5年,随着我国金融服务市场的全面开发,应完成从银行法、证券法、保险法等平行法的修改到混业模式的最终确立,而且这种模式应是金融控股公司的模式,而非别的模式。
至于《商业银行法》中的其他问题,限于篇幅,本文简要提及以下几点:第一,该法中中国人民银行的权限太大。从第3条、第11条、第13条、第18条、第19 条、第24条、第62条等诸多条文中可见一斑。[10]]建议法律明确规定中国人民银行对商业银行的具体审查事项及明确、具体的审查程序,以赋予商业银行更多的经营自主权。第二,建议增加对治理结构方面的更明确的规定。银行业的法人治理结构问题在我国比较突出,银行产权仍不够明晰,希望立法者对此有所考虑。第三,由于科技的迅猛发展,建议增加“银行业务电子化”方面的有关规定,以解决实践中出现的新问题。第四,随着中国银行业对外的逐步开发,在修改《外资金融机构管理条例》的同时,可以考虑在《商业银行法》中增设“外资银行” 章节,对外资银行的市场准入、业务范围及监管等问题作专门规定。
“山雨欲来风满楼”,我国《商业银行法》中的相关规定已不能适应我国经济前进的脚步。为了促进我国金融业的不断发展与完善,使我国不断融入世界经济发展的潮流,我想反思的时刻已迫在眉睫了。


Mixed Managing Mode and the Development of the Banking Sector in China
Law School of China University Political Science and Law Zheng Kunshan

Abstracts: After China'accession to the WTO, the civil bank will be faced with more and more challenges and competitions. Begore figuring out the managing model of banking sector, we need to pay attetion to the financial managing system's developing history of western country, besides, we have to take the speciality of China into consideration. When dealing with the concrete measure, we can take a compromise, leting the bank get a smooth transition. As we gradually discard the confination on the banking investment, we should change toward the Holding Company Model.At last, there will be some suggestions on the recitions of Commercial Bank Law.


主要参考书目:
《银行法律论丛》,中国银行法律事务部 编,中国法制出版社,2002年1月第1版;