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哈尔滨市安全生产重点行业领域监督管理规定

时间:2024-07-26 08:02:53 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8482
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哈尔滨市安全生产重点行业领域监督管理规定

黑龙江省哈尔滨市人民政府


哈尔滨市安全生产重点行业领域监督管理规定

(2013年5月6日哈尔滨市人民政府第24次常务会议审议通过 2013年5月16日哈尔滨市人民政府令第3号公布 自2013年7月1日起施行)




第一条 为了加强治理安全生产重点行业领域突出问题,防止和减少生产安全事故,保障人身和财产安全,维护公共安全,根据《中华人民共和国安全生产法》等法律、法规规定,结合本市情况,制定本规定。

第二条 本规定适用于本市行政区域内安全生产重点行业领域的监督管理。

第三条 本规定所称安全生产重点行业领域,包括煤矿、非煤矿山、交通运输、建筑施工、危险化学品、烟花爆竹、民用爆炸物品、冶金、电力、特种设备、消防等涉及人身、财产和公共安全的行业领域。

第四条 安全生产重点行业领域监督管理,实行安全第一、预防为主、综合治理、依法严惩的方针,建立生产经营单位负责、政府监管、行业自律、群众参与和社会监督的机制,强化和落实生产经营单位的主体责任,坚持“谁主管、谁负责”的原则。

第五条 市安全生产监督管理部门(以下简称安监部门)组织实施本规定,负责本市安全生产重点行业领域的综合监督管理工作。

区、县(市)安监部门负责本辖区内安全生产重点行业领域的综合监督管理工作。

煤矿、非煤矿山、交通运输、建筑施工、危险化学品、烟花爆竹、民用爆炸物品、冶金、电力、特种设备、消防、职业病危害防治等行业或者行政主管部门以及法律法规授权管理机构(以下统称负有安全生产监管职责的部门),按照各自职责,分别负责本行业领域的安全生产监督管理工作。

街道办事处、乡镇人民政府应当按照本规定,做好本辖区内安全生产重点行业领域的管理工作。

第六条 任何单位或者个人均有权对安全生产非法违法行为和生产安全事故隐患(以下简称事故隐患)进行举报。对查证属实的,负有安全生产监管职责的部门应当按照《安全生产举报奖励办法》给予奖励。

负有安全生产监管职责的部门应当建立健全举报案件的受理、核查、处理、协调、督办、移送、答复、统计和报告制度,并向社会公开通信地址、邮政编码、电子邮箱、传真电话和奖金领取办法。

第七条 区、县(市)人民政府应当加强对本辖区内安全生产重点行业领域监督管理工作的领导,组织所属的负有安全生产监管职责的部门,定期调查生产经营单位的安全生产状况,排查事故隐患,全面、准确、及时掌握有关情况。

违反前款规定的,由有关机关对区、县(市)人民政府的相关领导和其他责任人员予以问责、处分。

第八条 负有安全生产监管职责的部门应当认真履行安全生产监督管理职责,对生产经营单位进行严格检查,及时处理所发现的事故隐患,并记录检查和处理结果。

违反前款规定的,由有关机关对负有安全生产监管职责的部门的相关领导和其他责任人员予以问责、处分。

第九条 负有安全生产监管职责的部门应当按照国家有关规定,推进本行业领域的安全生产标准化建设工作,制定生产经营单位安全生产标准化建设实施方案,加强指导和督促检查,并进行达标考评验收。

违反前款规定,未制定生产经营单位安全生产标准化建设实施方案的,由有关机关对负有安全生产监管职责的部门的相关领导和其他责任人员予以问责、处分。

第十条 街道办事处、乡镇人民政府应当协助有关行政管理部门,做好本辖区内安全生产重点行业领域的管理工作,对安全生产违法行为和重大事故隐患,采取有效措施予以制止和处理,及时向安监部门和其他有关部门报告。

违反前款规定的,由有关机关对街道办事处、乡镇人民政府的相关领导和其他责任人员予以问责、处分。

第十一条 生产经营单位的主要负责人对本单位的安全生产工作全面负责,应当履行《中华人民共和国安全生产法》赋予的安全生产管理职责。

违反前款规定的,由安监部门按照职责权限,对生产经营单位的主要负责人责令限期改正;逾期未改正的,责令生产经营单位停产停业整顿;导致发生一般事故的,对生产经营单位的主要负责人处以三万元以上五万元以下罚款;导致发生较大事故的,对生产经营单位的主要负责人处以五万元以上十万元以下罚款。

第十二条 生产经营单位应当按照《企业安全生产标准化基本规范》等国家标准、行业标准,开展安全生产标准化建设,并按照国家和省、市的有关要求,在规定期限内达到规定标准。

违反前款规定的,由负有安全生产监管职责的部门按照职责权限,对生产经营单位责令限期改正;逾期未改正的,处以五千元以上五万元以下罚款。

第十三条 生产经营单位是事故隐患排查、治理和防控的责任主体,应当建立健全事故隐患排查治理和建档监控等制度,逐级建立并落实从主要负责人到每个从业人员的隐患排查治理和监控责任制,建立和完善事故隐患排查治理专项资金使用制度。

违反前款规定的,由负有安全生产监管职责的部门按照职责权限,对生产经营单位给予警告,并处以一万元以上三万元以下罚款。

第十四条 生产经营单位应当对本单位生产安全事故预兆或者已发现的事故隐患,及时采取措施予以排除。

违反前款规定未发生事故的,由负有安全生产监管职责的部门按照职责权限,给予警告,并对生产经营单位处以三万元罚款,对其主要负责人、其他有关人员处以五千元以上一万元以下罚款。

第十五条 生产经营单位对重大事故隐患排除后,应当经作出停产停业整顿决定的负有安全生产监管职责的部门审查同意,方可恢复生产经营。

违反前款规定的,由负有安全生产监管职责的部门按照职责权限,对生产经营单位给予警告,并处以三万元罚款。

第十六条 生产经营单位不得擅自启用或者使用被负有安全生产监管职责的部门查封或者扣押的设施、设备、器材。

违反前款规定的,由负有安全生产监管职责的部门按照职责权限,给予警告,并对生产经营单位处以三万元罚款,对其主要负责人、其他有关人员处以五千元以上一万元以下罚款。

第十七条 生产经营单位及其主要负责人或者其他人员,不得违章指挥从业人员,不得强令从业人员违章、冒险作业。

违反前款规定的,由负有安全生产监管职责的部门按照职责权限,给予警告,并对生产经营单位处以三万元罚款,对其主要负责人、其他有关人员处以五千元以上一万元以下罚款。

第十八条 生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人。

违反前款规定的,由安监部门按照职责权限,对生产经营单位责令限期改正,没收违法所得;违法所得五万元以上的,并处以违法所得三倍以上五倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足五万元的,并处以三万元以上五万元以下罚款。

第十九条 生产经营单位的下列人员,应当按照国家有关规定经安全培训及考核合格,取得相关证书后,方可上岗:

(一)危险物品的生产、经营、储存单位和矿山企业主要负责人、安全生产管理人员,取得安全资格证书;

(二)特种作业人员,取得特种作业操作证书。

违反前款规定的,由安监部门按照职责权限,对生产经营单位责令限期改正;逾期未改正的,责令停产停业整顿,并处以二万元罚款。

第二十条 存在职业病危害的生产经营单位,应当委托具有相应资质的职业卫生技术服务机构,每年至少进行一次工作场所职业病危害因素检测;职业病危害严重的,每三年还应当至少进行一次工作场所职业病危害现状评价。

违反前款规定,未按照规定对工作场所进行职业病危害因素检测或者现状评价的,由安监部门按照职责权限,对生产经营单位责令限期改正;逾期未改正的,处以十万元以上二十万元以下罚款;情节严重的,提请本级人民政府按照国务院规定的权限责令关闭。

第二十一条 对从事接触职业病危害因素作业的劳动者,生产经营单位应当按照规定组织上岗前、在岗期间、离岗时的职业健康检查,并将检查结果书面如实告知劳动者。

违反前款规定,未按照规定组织劳动者进行职业健康检查或者未将检查结果书面告知劳动者的,由安监部门按照职责权限,对生产经营单位责令限期改正,给予警告,并处以八万元以上十万元以下罚款。

第二十二条 生产经营单位新建、改建、扩建工程项目(以下简称建设项目)的安全设施和职业病防护设施,应当与主体工程同时设计、同时施工、同时投入生产和使用。

违反前款规定,安全设施未与主体工程同时设计、同时施工、同时投入生产和使用的,由安监部门按照职责权限,对煤矿、非煤矿山、生产储存危险化学品(包括使用长输管道输送危险化学品)、储存烟花爆竹的建设项目,责令限期改正,逾期未改正的,责令停止建?设或者停产停业整顿,并处以三万元以上五万元以下罚款;对冶金、电力等行业的国家和省级重点建设项目,给予警告,并处以三万元罚款。

违反第一款规定,职业病防护设施未与主体工程同时投入生产和使用的,由安监部门按照职责权限,对生产经营单位给予警告,责令限期改正;逾期未改正的,处以二十万元以上五十万元以下罚款;情节严重的,提请本级人民政府按照国务院规定的权限责令停建、关闭。

第二十三条 煤矿、非煤矿山、道路运输、建筑施工、危险化学品、烟花爆竹、民用爆炸物品等生产经营单位,应当依法取得生产许可、安全生产许可或者经营许可。法律、法规另有规定的,从其规定。

违反前款规定,应当取得生产许可或者经营许可而未取得,擅自从事生产经营活动的,对生产经营单位按照下列规定处罚:

(一)擅自从事煤炭生产活动的,由安监部门按照职责权限,责令停止生产,没收违法所得,并处以违法所得三倍以上五倍以下罚款;拒不停止生产的,由市或者生产经营单位所在地的区、县(市)人民政府强制停产。

(二)擅自生产列入国家实行生产许可证管理工业产品目录的危险化学品的,由质量技术监督行政管理部门按照职责权限,责令停止生产,没收违法生产的产品及其违法所得,并处以违法生产产品货值金额二倍以上三倍以下罚款。

(三)擅自从事危险化学品或者烟花爆竹经营活动的,由市或者生产经营单位所在地的区、县(市)人民政府予以关闭,由安监部门按照职责权限,没收违法经营的物品及其违法所得;违法所得十万元以上的,并处以违法所得三倍以上五倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足十万元的,并处以五万元以上十万元以下罚款。

(四)擅自从事民用爆炸物品生产、经营活动的,由民用爆炸物品行业主管部门按照职责权限,对生产经营单位责令停止生产或者经营,没收非法生产或者经营的民用爆炸物品及其违法所得,并处以二十万元以上五十万元以下罚款。

(五)擅自从事道路运输经营活动的,由道路运输管理机构按照职责权限,责令停止经营,没收违法所得;违法所得二万元以上的,处以违法所得五倍以上十倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足二万元的,处以五万元以上十万元以下罚款。

违反第一款规定,应当取得安全生产许可而未取得,擅自进行生产或者施工的,由负有安全生产监管职责的部门按照职责权限,对生产经营单位责令停止生产或者施工,没收违法所得,并处以十万元以上五十万元以下罚款。

第二十四条 煤矿应当每年核定生产和通风能力,按照核定能力均衡生产。禁止超能力、超强度、超定员生产。

违反前款规定,超能力、超强度、超定员生产的,由安监部门按照职责权限,责令停产整顿,并对企业处以一百万元以上二百万元以下罚款,对企业负责人处以十万元以上十五万元以下罚款。

第二十五条 煤矿应当建立运行可靠的瓦斯监测监控系统,并配置专职监测人员和井下专职瓦斯检查员跟班作业。

违反前款规定,高瓦斯矿井未建立监控系统或者监控系统不能正常运行而生产的,由安监部门按照职责权限,责令停产整顿,对企业处以七十万元以上一百万元以下罚款,对企业负责人处以五万元罚款;未配置专职监测人员或者井下专职瓦斯检查员的,对企业处以一万元罚款。

第二十六条 煤矿企业应当加强瓦斯防治工作,按照有关规定建立抽放系统,做到先抽后采、不抽不采、抽采达标和"抽、掘、采"平衡。

违反前款规定,未按照有关规定建立抽放系统,先抽后采的,由安监部门按照职责权限,责令停产整顿,并对企业处以七十万元以上一百万元以下罚款,对企业负责人处以五万元罚款。

第二十七条 危险化学品应当储存在专用仓库、专用场地或者专用储存室(以下统称专用仓库)内。剧毒化学品以及储存数量构成重大危险源的其他危险化学品,应当在专用仓库内单独存放。

违反前款规定的,由安监部门按照职责权限,对生产、储存、使用单位责令改正,并处以八万元以上十万元以下罚款;拒不改正的,责令停产停业整顿直至由原发证机关吊销其相关许可证件,并由工商行政管理部门责令其办理经营范围变更登记或者吊销其营业执照。

第二十八条 危险化学品专用仓库应当符合国家标准、行业标准的要求,并设置明显的标志。储存剧毒化学品、易制爆危险化学品的专用仓库,应当按照国家有关规定设置相应的技术防范设施。

违反前款规定,储存剧毒化学品、易制爆危险化学品的专用仓库未按照国家有关规定设置相应的技术防范设施的,由公安机关按照职责权限,对生产、储存、使用单位责令改正,并处以三万元以上五万元以下罚款;拒不改正的,处以八万元以上十万元以下罚款;情节严重的,责令停产停业整顿。

第二十九条 危险化学品应当由专人负责管理。剧毒化学品以及储存数量构成重大危险源的其他危险化学品,应当实行双人收发、双人保管制度。

违反前款规定的,安监部门按照职责权限,对生产、储存、使用单位责令改正,并处以三万元以上五万元以下罚款;拒不改正的,处以八万元以上十万元以下罚款;情节严重的,责令停产停业整顿。

第三十条 对剧毒化学品以及储存数量构成重大危险源的其他危险化学品,储存单位应当依法将其储存数量、储存地点以及管理人员的情况,报所在地的区、县(市)安监部门和公安机关备案。

违反前款规定,储存危险化学品的单位未将剧毒化学品以及储存数量构成重大危险源的其他危险化学品的储存数量、储存地点以及管理人员的情况报所在地的区、县(市)安监部门备案,储存剧毒化学品的单位未将其剧毒化学品的储存数量、储存地点以及管理人员的情况报所在地的区、县(市)公安机关备案的,分别由安监部门、公安机关按照职责权限,对储存单位责令改正,并处以五千元以上一万元以下罚款;拒不改正的,处以三万元以上五万元以下罚款。

第三十一条 禁止使用擅自改装的车辆从事道路旅客运输。

客运班车应当按照许可的线路、班次、站点运行,在规定的途经站点进站上下旅客,无正当理由不得改变行驶线路,不得站外上客或者沿途揽客。

违反第一款规定的,由道路运输管理机构按照职责权限,对客运经营企业责令改正,并处以二万元罚款。

违反第二款规定的,由道路运输管理机构按照职责权限,对客运经营企业责令改正,并处以三千元罚款;情节严重的,由原许可机关吊销《道路运输经营许可证》。

第三十二条涉及生命安全、危险性较大的锅炉、压力容器(含气瓶)、压力管道、电梯、起重机械、客运索道、大型游乐设施和场(厂)内专用机动车辆等特种设备,出现事故或者发生异常情况时,使用单位应当对其进行全面检查,消除事故隐患后,方可重新投入使用。

违反前款规定的,由负有安全生产监管职责的部门按照职责权限,对特种设备使用单位责令限期改正;逾期未改正的,处以一万元以上二万元以下罚款。

第三十三条 电梯使用单位应当及时粘贴电梯检验合格标识。未经定期检验或者检验不合格的电梯,不得继续使用。

违反前款规定,未及时粘贴电梯检验合格标识的,由质量技术监督行政管理部门按照职责权限,对电梯使用单位责令限期改正;逾期未改正的,处以二千元以上五千元以下罚款。

违反第一款规定,使用未经定期检验或者检验不合格的电梯的,由质量技术监督行政管理部门按照职责权限,对电梯使用单位责令限期改正;逾期未改正的,处以一万元以上二万元以下罚款。

第三十四条 建筑节能改造消防安全应当遵守国家有关规定。公共建筑在营业、使用期间不得进行外保温材料施工作业;居住建筑进行节能改造作业期间,建设、施工单位应当组织撤离居住人员,并设消防安全巡逻人员。

违反前款规定,公共建筑在营业、使用期间进行外保温材料施工作业,或者居住建筑进行节能改造作业期间,建设、施工单位未组织撤离居住人员的,由公安机关消防机构对建设单位、施工单位责令改正,并分别处以一万元以上二万元以下罚款。

第三十五条 人员密集场所、易燃易爆单位、高层和地下公共建筑等高危单位,不得有下列行为:

(一)损坏、挪用或者擅自拆除、停用消防设施、器材;

(二)占用、堵塞、封闭疏散通道、安全出口或者有其他妨碍安全疏散行为;

(三)埋压、圈占、遮挡消火栓或者占用防火间距;

(四)占用、堵塞、封闭消防车通道,妨碍消防车通行;

(五)对火灾隐患经公安机关消防机构通知后未及时采取措施消除;

(六)人员密集场所在门窗上设置影响逃生和灭火救援的障碍物;

(七)大型人员密集场所未经消防安全检查或者经检查不符合消防安全要求,擅自投入使用、营业;

(八) 生产、储存、经营易燃易爆危险品的场所与居住场所设置在同一建筑物内,或者未与居住场所保持安全距离。

违反前款第一项、第五项规定的,由公安机关消防机构责令改正,并对单位处以一万元以上五万元以下罚款。

违反第一款第二项至四项、第六项规定的,由公安机关消防机构,责令改正,并对单位处以一万元以上五万元以下罚款;拒不改正的,强制执行。

违反第一款第七项规定的,由公安机关消防机构责令停止使用或者停产停业,并对单位处以五万元以上三十万元以下罚款。

违反第一款第八项规定的,由公安机关消防机构责令停产停业,并对单位处以一万元以上五万元以下罚款。

第三十六条 应当由生产经营单位负责人或者其他有关人员缴纳的罚款,生产经营单位不得代为缴纳或者变相缴纳。

第三十七条 本规定自2013年7月1日起施行。


国家劳动总局、财政部、中华全国总工会转发辽宁省劳动局、财政厅、总工会《关于纠正用企业职工福利费缴纳个人家庭财产保险费的通知》的通知

国家劳动总局 财政部 等


国家劳动总局、财政部、中华全国总工会转发辽宁省劳动局、财政厅、总工会《关于纠正用企业职工福利费缴纳个人家庭财产保险费的通知》的通知
国家劳动总局、财政部、全国总工会



现将辽宁省劳动局、财政厅、总工会《关于纠正用企业职工福利费缴纳个人家庭财产保险费的通知》转发给你们。个人家庭财产保险费应由个人支付,不得用职工福利基金支付,也不得用企业的任何资金支付。管好用好企业职工福利基金,严格执行福利费开支范围的规定,是保证企业
职工福利,严格财政纪律的重要问题,希各地接到本通知后,对企业职工福利费的使用情况进行一次检查,发现有用职工福利费或企业的任何资金缴纳个人家庭财产保险费的,要予以纠正。

附:辽宁省劳动局、财政厅、总工会关于纠正用企业职工福利费缴纳个人家庭财产保险费的通知
最近,我省各地开展家庭财产保险,这是件利国利民的好事。但是,职工参加家庭财产保险应坚持自愿、自己纳费的原则。据各地反映,目前有的企业动用职工福利费缴纳个人家庭财产保险费,这种做法是错误的,它违背了国家关于企业职工福利费开支范围的规定,影响了职工集体福
利事业和困难补助经费的正常使用。为此,各地如有动用企业职工福利费缴纳个人家庭财产保险费的,应予立即纠正、追回。也不许企业从其他资金渠道列支。今后,要严格执行职工福利费使用范围规定,不得任意扩大开支范围。各基层企事业单位要协助保险公司做好对职工个人参加家庭
财产保险的宣传教育工作。具体工作,应由保险费征集单位去做,工会不要包揽这项工作。
此通知可转发到企事业基层单位。



1982年3月4日
当前受贿罪认定中的若干疑难问题研究

游 伟


最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发[2007]22号,以下简称“两院”司法解释)发布之后,司法机关在受贿个案的处理中遇到不少适用难题。虽说从刑法理论上讲,“两院”司法解释并非独创刑法禁止性规范,不存在独立的是否溯及既往的时间效力判断问题 ,但由于解释所列受贿犯罪类型在此之前的司法实践中较少作为犯罪认定,或者即使予以认定也存在做法不尽统一的情况 ,因此,在司法解释发布以后,仍然需要对相关争议、疑难问题加以研究,以期统一认识、明确界限。

一、收受未办理产权过户手续房屋的犯罪认定
收受未办理产权过户手续的房屋,已经成为当前一些国家工作人员受贿犯罪的新的形式。对此,司法解释已经作出了明确规定,将其纳入犯罪范围。但在具体适用法律时,却遇到如何认定犯罪数额和犯罪形态这两个相关联的问题。实践中对此也存在不同的认识:一种意见认为,既然司法解释已经明确规定了“未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的,不影响受贿的认定”,就意味着应当一律以受贿罪(既遂)认定,并依照行为当时的商品房市场价格确定受贿犯罪的数额;另一种意见认为,收受的房屋是否办理产权过户手续,虽然对受贿性质的确定不发生影响,但两者毕竟存在重大的差别,在计算犯罪数额时,不宜以实际拥有产权的房屋市价计算(因为行为人毕竟没有实际的房屋产权,相关权益的实现受到很大限制),而应当按照同类房屋的市场租金并结合已经交付使用的期限予以计算。
在对收受未办理产权过户手续的房屋案件的认定时,我认为应当把握两个重要原则:一是主客观统一原则,二是罪罚相当原则。首先,就前者而言,是为了体现行为性质认定上的科学性。比如,国家工作人员在事前或者事后利用职务便利为他人谋取利益,进行权财交易,主观方面存在收受具有高额市值的房屋的直接故意,客观方面也已经由本人或其特定关系人入住,严重破坏了国家公务活动的廉洁性和不可收买性,自然不能放纵,应当以受贿罪加以认定。因此,“两院”司法解释对此予以明确认定,完全符合“从严治吏”的刑事政策思想,也符合刑法的定罪原则。其次,就后者而言,对犯罪的实际处罚,又必须与其所呈现的社会危害程度相适应,同时,还必须考虑受贿与行贿的对合关系。我认为,收受未办理产权过户手续的房屋与收受已经办理了产权过户手续的房屋有所不同,房屋作为不动产,与根据行政性管理需要而依照登记方式管理的某些特殊动产(比如汽车等)存在着基本特性上的明显差异,因此,以所谓盗窃、抢劫汽车不需要以产权转移(过户)作为条件即构成犯罪既遂为由,去论证收受房屋也无须产权转移(过户)同样可以构成受贿罪的既遂,其实并没有多少科学的依据和说服力 。就作为具体犯罪对象的特定房屋而言,国家工作人员或其特定关系人即便已经入住其中,也不可能真正完全地占有该项不动产。同时,就受贿犯罪人的故意内容而言,行为人显然是为了获得完整意义上的房屋(其最核心的内容就是拥有房屋产权)才利用职务便利与请托人进行“交易”的——这通常可以从国家工作人员为“送房者”谋取利益的大小和谋取利益的积极程度上获得印证。另外,从送房者(通常是行贿人)的角度来看,他们也是基于一般的社会通识来看待自己的送房行为的,通常不会认为交付的房屋未办理产权过户手续就等于送出了完整意义上的房屋。在司法实践中,甚至出现一些行贿人以迟迟不办理产权过户手续作为筹码,不断要求国家工作人员为其持续性谋利,甚至出现最终反悔,以“举报”相要挟,要求国家工作人员离开已经入住的房屋等现象。
受贿犯罪对职务活动廉洁性的侵害有其特定的内涵,其表现就是利用职权实际收受财物。因此,它在规范意义上的犯罪结果,自然应当是行为人已经取得了贿赂财物。所以,不少学者认为,对以不动产为受贿对象的犯罪而言,应当以办理完成不动产所有权转移手续为既遂标准,也就是强调办理房屋产权过户手续、实现了产权的实质转移,才认定为受贿犯罪既遂。 对收受尚未办理完成产权过户手续的房屋的行为一律以受贿罪(既遂)认定,并依照行为当时的商品房市场价格确定受贿犯罪的金额,显然不是一种实事求是的态度,也不符合社会公众的通行观念和一般认同。相反,仅仅以同类房屋的市场租金并结合已经交付使用的期限予以计算,又容易与免费居住(另一种权钱交易的形式)相混淆,违背主客观统一的刑事责任原则,一定程度上也难以反映此类受贿犯罪行为的主观恶性和客观危害,造成失之过宽。所以,笔者的倾向意见是,对此类行为,应当以受贿性质定罪,以商品房市价确定数额,按照受贿未遂并结合其他综合情节,决定裁量刑罚,从而实现既从严治吏,又罪罚相当的刑罚价值目标。

三、贿赂财物“私收公用”行为的性质判定
在司法实践中,对行为人业已收受他人财物的具体流向与定罪量刑的关系,长期以来存在争论,各地做法不尽一致。对此,“两院”司法解释未予正面解答,因此,同样有可能直接影响到对行为性质的认定和实际处刑。
所谓贿赂财物的“私收公用”,是指行为人将其他单位或者个人给予的贿赂财物私下接受并事后用于“业务招待”等公关性支付的行为。对于是否要将此类已经支付的财物数额从行为人个人受贿的总额中予以扣除的问题,由于缺乏权威解释和统一的指导思想,实践做法仍然不尽统一。笔者认为,从总的指导思想和刑法适用原则出发,惩治贿赂等职务犯罪行为,应当立足于“从严”的基本政策立场,坚决反对以往比较流行的“扣除法”,对贿赂财物“私收公用”的行为,原则上不应对其行为性质及其具体犯罪数额的认定产生影响。笔者的主要理由是:第一,一律扣除的做法混淆了受贿案件中个人行为与单位行为的界限。通常情况下,贿赂行为是私下发生的,这类案件的一方被告人在收受他人财物时是无人知晓的,其非法获得的财物也由个人进行支配,其个人职务行为与给予财物的单位或者个人之间的“私下交易”特征十分明显。行为人在收受他人贿赂财物之后,将财物用于所谓的“用于业务支出”的支付行为,同样不为人知。在这种情况下,如果我们将其私自支付的这部分“业务费用”从其个人犯罪的金额中予以扣除,就会给这些费用(财物数额)的最终性质确定带来困惑。因为这无异于毫无根据地强行确认这类个人收受贿赂财物的行为属于单位性质(因为接收有职务关系的单位或者个人给予的财物属于受贿性质是十分明确的)。事实上,这也就混淆了犯罪认定中个人行为与单位行为的原则界限。如果我们有充分确实的证据证明行为人(主要是单位负责人)原本就是基于单位的整体利益而利用职权接收其他单位或者个人数额巨大的财物,并最终确实用于本单位或者部门的正当业务支出,那就应当依法认定为单位性质的商业受贿犯罪性质。第二,一律扣除的做法明显破坏了犯罪构成及其既遂认定标准的确定性。司法裁决的意义在于提供行为评判的价值尺度,以便社会成员明了并据以选择自己的行为方向。因此,其裁决的标准应当是相对明晰和确定的。就个人实施的受贿犯罪而言,只要行为人利用职务便利,为他人谋取商业利益或者提供机会,并籍此索取或者非法收受他人财物并置于自己的控制之下,就构成了受贿犯罪的既遂状态。在个人控制财物(也就是非法占有财物)的基础上,行为人对这些财物所作出的各种流向的处分,均不应当对犯罪既遂的成立发生影响,更不能改变其行为属于受贿的性质。笔者认为,这样一种认定犯罪和犯罪形态的裁判标准,是于法有据、符合法理通说,并且是较为确定的。如果我们以行为人在事后对贿赂财物的处分行为去改变其先前的行为性质及其所处的形态(包括数额认定标准),不仅显然对犯罪构成和犯罪既遂标准的确定性产生严重的不良影响,结果还将导致破坏犯罪认定标准统一性、稳定性的状况。第三,一律扣除的做法将导致司法实践中对此类犯罪案件整体性质的认定困难。实践中,不仅经常遇到商业贿赂案件的被告人以收受财物部分用于“业务招待”作为辩护理由,要求扣减犯罪数额的情况,更有一些被告人及其辩护人对行为人的整体行为作无罪辩护,辩称计划将所有收受的贿赂财物用于“公用”。我认为,从证据学的角度来看,既然行为人已经被证实将部分(甚至绝大部分)所得的财物用于了“业务支出”,在被告人职务尚存、业务活动尚须继续开展的情况下,我们又有什么理由得出行为人不准备将余下的财物进一步用于 “公用”,而一定就是非法据为己有的结论呢?由此可见,如果我们在司法实践中普遍使用“扣除法”,必然会导致在整个犯罪案件性质认定上的“证据不足”,这在被告人提出明确辩护意见的情况下尤其如此。第四,一律扣除的做法必将产生司法裁判价值导向上的严重偏差。公正、合理的司法裁判会在很大程度上对整个社会道德观念和行为价值取向起到“引领”、“指引”的作用,这是依法审判活动的正向功能。而“扣除法”则显然改变了这样一种正确的价值导向和功能作用。因为对于在掌握有一定职权的国家工作人员或者公司、企业人员及其他单位的工作人员而言,国家和社会公众对其最基本的“底线”要求就是不进行权钱交易、不以权谋私。我国反腐败法律法规及其相应的教育、惩戒和司法活动的防线,就应当设置在防止这些人员去利用职务便利接受他人贿赂财物,破坏职务活动的廉洁性,损害社会利益。这样有利于廉洁自律精神的养成,有利于维护公平交易和防止不正当竞争。而所谓的“扣除法“,事实上是在促成并不断强化着所谓“只要目的(用途)正当,可以不择手段”的不良社会观念,因此,其潜在的危害将是十分严重的。我们甚至认为,“扣除法”还有可能在一定程度上(至少在客观上)起到鼓励受贿的负面作用,使人们的关注点不是放在应当拒绝非法受收贿赂财物方面,而是更多地“研究”如何“合理使用”上,其现实危害是不可低估的。
所以,受贿犯罪中的“私收公用”行为,通常不能对其行为的性质及其数额认定发生实质性影响,只有当行为人有足够的证据证明其确实用于正当业务活动等合理支出时,才能作为酌定情节在量刑时予以综合考虑。

三、收受他人财物未及时退还或者上交的司法判断
行为人在收受他人财物之后予以退还或者上交的行为如何界定其性质,曾经也是受贿罪判定的司法实践中颇有争论的一个问题。前者通常表现为在行为人个案被查处之前,将贿赂财物退还给原来的行贿单位或者个人;而后者,则大多表现为行为人将贿赂财物上交给有关组织或者各级党的纪律检查委员会在相关银行设立的“廉政账户”。笔者历来主张在这两种情形下,只要行为人能够及时、主动地将收受的财物及时退还或者予以上交,可以将其退还或者上交的财物数额予以相应扣除,不认定为受贿性质。 之所以做出如此判定,是因为行为人上述“及时”、“主动”的退还、上交行为,已经足以表明其在接受他人财物时并无受贿的犯罪故意,或者其受贿的故意尚不确定。至少我们可以说,由于行为人实施了及时、主动退还、上交的行为,司法机关已无确实充分的证据去证明行为人犯罪故意的存在。因此,对这部分财物不以受贿性质认定,是一种比较合理的,也是符合我国现行刑法犯罪构成要件规定和刑事诉讼法证明标准要求的做法。所以,笔者自然十分赞同“两院”司法解释关于这一问题的原则立场。
为了堵塞“漏洞”,司法解释第九条第二款又做出规定:“国家工作人员受贿后,因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处,为掩饰犯罪而退还或者上交的,不影响认定受贿罪”。笔者认为,这一“例外”规定十分必要,有利于从本质上排除缺乏“主动性”的行为,使不认定为受贿的行为范围得到了较为严格的控制。不过,在具体司法操作层面上,对这些条款的适用却仍然存在着一些亟待研究解决的问题:
其一,是如何判定行为人基于“为掩饰犯罪”而退还或者上交财物的问题。换言之,我们能否建立这样一种绝对的“因果联系”判断:即当国家工作人员因自身或者与其受贿有关联的人员或者事项遭到依法查处,该国家工作人员将自己接受的他人财物予以退还或者上交,就意味着他们就是为了“掩饰犯罪”,并进而直接认定受贿成立?我认为,这种关联性是难以绝对确立和加以推定的,仍然需要我们从行为人的主观动机和目的上去进行综合分析与考察。从实际情况看,即使在行为人自身或者与其有关联的人、事被查处之时,行为人退还、上交财物,也完全可能是基于醒悟、悔过或者惧怕等多种缘由。因此,只有当具有较为确实、充分的证据证明行为人是为了“掩饰犯罪”时(比如行为人在退还财物后又与他人订立攻守同盟,甚至假造“还款”收据等),才可直接适用司法解释的该项规定。
其二,是如何判断退还、上交财物的“及时性”问题。笔者认为,主动退还、上交财物是排除行为人具有受贿故意的实质条件,但对“主动性”的判断需要通过“及时性”去加以证明。因此,设定及时退还、上交的具体时间界限,并非像一些人所认为的那样完全没有意义。 而是科学、合理的,也是便于统一执法尺度和有效控制司法自由裁量权的有益之举。至于及时退还、上交的具体时间界限,可以参照国家有关公务礼物(包括礼品和礼金等,下同)上交登记的相关规定予以确定。现行刑法第394条规定:国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物,依照国家规定应当交公而不交公,数额较大的,依照本法第382条、第383条(贪污罪)的规定定罪处罚。这是目前我国刑法规范中唯一一条涉及国家工作人员接受公务礼物不予上交从而构成犯罪的规定。这一刑法条文的适用,通常以公务礼物接受的正当性作为前提条件,所以,国家法律对行为人接受该类财物本身并不予以违法乃至犯罪的否定评价,其违法、犯罪性质的确定均针对接受公务礼物之后的“应当交公而不交公”的行为。而该法条所称的“国家规定”(行为人违反的前置性法律规范),就是指国家(特别是国务院)有关公务活动中礼品、礼金上交、登记的规范和制度。事实上,早在上个世纪八十年代末,国务院有关《国家行政机关及其工作人员礼品登记的规定》及其之后的规范性文件中,都曾就此做出过明确规定,要求国家工作人员“及时”上交公务活动中接受的礼品或者礼金,并且明文设定了“在1个月内交公”的期限。因此,在当前适用“两院”司法解释认定受贿犯罪的司法实践中,司法机关完全可以参照上述刑法和相应行政法规的规定,确定行为人及时退还、上交接受的财物的具体时限。对于无正当理由超过1个月才退还、上交财物的,或者有足够证据证明行为人是为了“掩饰犯罪”才退还、上交财物的,均应确定为缺乏退还、上交贿赂财物的主动性和及时性,推定或者直接认定行为人具有收受他人财物的故意,如果财物数额达到法定标准,并且具备为请托人谋取利益的法律条件的,自应按照受贿罪定罪处刑。

四、受贿犯罪的侦查管辖及其取证效力
受贿犯罪在理论上可以有公务受贿、商业受贿和一般行业受贿之分,我国现行刑法以行为客体与主体的结合为基点,分设不同类型的受贿犯罪。因此,同样是发生在市场交易领域并直接破坏竞争规则的严重受贿行为,由于犯罪主体等因素的不同,就有可能出现危害利益单一性与多元性的差异。比如涉及国家工作人员基于职务的商业受贿行为,就必然同时危及公务活动的廉洁性,损害国家公职不可收买的属性。因此,就目前我国受贿犯罪的罪名设置及侦查体系而言,行为人实施犯罪时所借助的身份职责,不仅决定着其行为的涉嫌罪名及最终性质认定,而且必然从一开始就决定着不同的立案侦查部门——公安机关或者检察机关。由此,就要求首先对受贿“犯罪主体”进行界定,是国家工作人员的犯罪,就由检察机关进行侦查,属于公司、企业或者其他单位工作人员的犯罪,就由公安机关进行侦查。但是,由于司法上对国家工作人员的身份确定具有一定的复杂性,因此,就难免在立案之初会出现判断准确性方面的问题,而我国的侦查程序又有一定的期限限制,因此,就会出现在尚未明晰主体身份的情况下,有关侦查部门对受贿犯罪嫌疑人先行进行侦查讯问并获取口供及其他相应证据,但事后却发现该案应当由另外一个侦查机关管辖的问题。司法实践中比较多见的是公安机关先行侦查,而后发现被告人身份属于国家工作人员,应当由检察机关里立案查处的情况。在这样的状况下,公安机关已经获得的证据材料是否应当移交检察机关?移交的相关证据又能否经过检察机关的程序性审查,径直作为检察机关获取的证据来对犯罪嫌疑人进行指控?而人民法院又如何判断这类证据的合法、有效性?这些都是当前查处受贿犯罪案件中经常遇到也是颇具争论的问题。
我认为,在上述情形下,公安机关应当将其获取的各类证据材料移交给检察机关。公安机关作为专门的刑事侦查机关,它所侦查获得的一切证据都应当移交检察机关,为检察机关提起公诉做基础性准备。当然,考虑到商业贿赂涉及职务犯罪主体的复杂因素,法律规定这类案件在国家工作人员利用其职务便利实施时,应当由检察机关自行侦查。但我们认为,这种侦查分工是一种侦查职能的内部分工,并不影响它们作为国家设立的犯罪专门侦查部门的整体性质。同时,从司法活动的效率原则而言,在公安机关业已先行立案侦查的情况下,再由检察机关去重新启动侦查程序,这不仅对犯罪嫌疑人而言是一种不公正待遇,而且也造成了国家司法资源的浪费。因此,检察机关在对公安机关业已获取的证据进行合法性审查后,可以作为指控犯罪的依据。当然,如果审查中发现公安机关是通过刑讯逼供等非法方式获得的证据,或者犯罪嫌疑人自己否定相关证据材料的真实性与合法性,经查核又是属实的,那就应当作为非法证据予以排除,不能作为提起公诉的有效证据。实践中有一种观点认为,国家工作人员商业贿赂犯罪的法定侦查主体是检察机关,那么,就应当认定公安机关侦查取得的证据均属非法,即便查证属实,也不能作为定案的依据,人民法院可以以取证非法为由,判决指控罪名不能成立。笔者认为,这种观点表面上看是坚持了证据的合法性,显示了严格依法办事,但细加分析会发现,其观点其实并不科学。
指控犯罪的证据为“非法”,当然能导致法院做出无罪判决。但问题在于,由上述侦查主体的分工差异所取得的证据,是否必然属于应当予以排除的“非法证据”?事实上,非法证据主要是指通过非法的手段所取得的证据,采用非法方式取得的证据并非必然的不真实,但由于取证手段的非法性,可能导致对犯罪嫌疑人的人权遭受侵犯,有的甚至严重违背“不得强迫自证其罪”的刑事诉讼底线正义规则。所以,从人权保护和限制国家追诉权滥用的角度出发,应当坚决排除通过非法手段所取得的证据的有效性。这是以程序否定实体,是刑事领域里人权保障观念的体现。但是,仅仅因为侦查主体分工上的差异就将其取得的证据视为非法而一概予以排除,并不合适。首先,我国《刑事诉讼法》第3条规定:“对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审,由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉,由人民检察院负责。审判由人民法院负责。除法律有特别规定的以外,其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力”。据此,公安机关和检察机关都有刑事侦查权,只是它们之间存在侦查权限上的分工,但是这样的分工是为更好地开展侦查工作,而不是侦查工作的阻碍。其次,《刑事诉讼法》第84条规定:“公安机关、检察机关或者人民法院对于报案、控告、举报,都应当接受。对于不属于自己3管辖的,应当移送主管机关处理,并且通知报案人、控告人、举报人;对于不属于自己管辖而又必须采取紧急措施的,应当先采取紧急措施,然后移送主管机关”。这里虽然只解决了在决定立案阶段的管辖问题,但它为我们解决在侦查阶段发现管辖不当问题提供了思路,即:发现不属于自己管辖或者管辖不当的,应当移送主管机关,这样就体现了公安机关和检察机关在侦查工作上的分工与配合。那么,这里移送的有关证据材料就是非法的吗?当然不是。如果这些证据不是采取刑讯逼供等非法方式所获取,那检察机关就可以通过审查的方式,使其成为检察机关自己侦查的证据材料的一部分,从而避免引起证据合法性的争议。
之所以会产生这样的问题,原因不外乎以下几个方面:一是公安机关与检察机关在受贿犯罪案件上的侦查权分工。我们认为,在商业受贿犯罪领域根据犯罪者身份的不同分别由不同的机关负责侦查,确实存在一定的弊端,它不仅会导致因侦查主体不当是否影响证据合法性的争论,而且在实际工作中,国家工作人员往往与非国家工作人员的犯罪错综复杂地交织在一起,实行严格区分、分别侦查,势必影响侦查效率。同时,公安机关相对而言具有较强的侦查能力和技术手段的支撑,而检察机关的力量则相对薄弱,但他们共同面对反侦查能力较强的商业贿赂犯罪嫌疑人,有时形成力量对比上的悬殊和差异。这就要求进一步增强侦查机关的取证能力,在人、财、物等方面配置更强的资源优势,甚至在侦查权力方面也应作适当的扩大。因此,急需在调整立法的前提下,实现侦查机制上的“一体化”模式。二是公安机关和检察机关之间的关系尚未理顺。检警一体化、由检察官指挥侦查工作是近年来诉讼法学者提出的主张,认为在我国现有的“两院一府”体制下,检察机关应当是“法官之前的法官”,应当由检察机关对公安机关的侦查行为进行法律监督,由检察官来主导侦查活动。按照这样一种功能划分,那么,检察机关与公安机关在案件侦查权上的分工就应当由案件范围上的分工转变为侦查程度上的分工:即由公安机关进行专门性调查,查获犯罪;由检察机关为证明犯罪而实施调查取证,即保全证据。检察官主导侦查活动,主要是指在保全证据中起指挥作用,在刑事警察的协助下完成。我们认为,一旦这样一种相对合理的检警关系得以确立,那么,检察机关就可以主导案件(包括各类受贿犯罪案件)的侦查活动,对公安机关的侦查活动进行有效的动态监督,就能够保证取证的合法性,比较充分地保障犯罪嫌疑人的各项合法权益。这样,在整个审判程序中,就由检察机关对证据的合法性负责,在庭审时,检察机关作为一方当事人所提供给法庭的证据,在辩方不能提出相反证据反驳证据合法性和真实性的情况下,就可以据此认定犯罪嫌疑人的犯罪事实。而且,我认为,在这种情况下,辩方也不能单纯以取证的主体不当来否定证据的合法性和真实性,因为侦查案件范围的分工是追诉机关内部的分工,只要取证手段是合法的,所取得的证据是真实的,那么,作为有侦查权的公安机关所获得的证据就应当可以经过审查而作为起诉的证据来使用。第三,如果认为法院可以因受贿犯罪主体不同而以原来侦查管辖的机关不当为由去否定相关证据的合法、有效,并认定指控罪名不能成立,那么,同样的问题就会出现在我们法院的一、二审之间。例如,一审法院对一起涉嫌受贿犯罪案件的被告人以(国家工作人员)受贿罪做出有罪判决,被告人不服提出上诉,二审法院经审理后发现,被告人的身份不属于国家工作人员,只能以普通公司人员的受贿犯罪认定,应当做出变更罪名和调低刑罚处罚档次的改判。但是,如果按照上述证据合法性的审查方法,由于国家工作人员涉嫌犯罪的侦查工作先前是由检察机关依法进行的,而现在法院二审将要改变的犯罪罪名(即公司人员受贿罪)则依法应当由公安机关立案侦查,那么,二审法院直接改判不就成了确认非法证据的合法、有效了吗?很显然,这种对证据合法性审查的判断方式是缺乏依据,也是十分荒谬。
由此可见,在受贿犯罪的证据认定方面,我们不能单纯因侦查主体的不同而一律否定其证据的合法性和真实性,追诉机关侦查主体的内部分工,总体上并不影响证据的合法和有效。简单予以排除,而要求相关侦查机关重新实施侦查取证,不仅是司法资源的一种浪费,不符合司法经济和效率原则,而且对受贿犯罪嫌疑人而言,也是一种不必要的负担,甚至可能毫无实质意义地延长追诉犯罪的期限,有损司法人权保障的原则.
(作者系上海市第一中级人民法院副院长、华东政法大学刑法学教授)