您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

福建省土地登记条例

时间:2024-07-12 15:52:51 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9737
下载地址: 点击此处下载

福建省土地登记条例

福建省人大常委会


福建省土地登记条例
福建省人大常委会


(1996年5月31日福建省第八届人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过 1996年6月3日公布施行)

目 录

第一章 总 则
第二章 一般规定
第三章 初始登记
第四章 变更登记
第五章 法律责任
第六章 附 则

第一章 总 则
第一条 为维护社会主义土地公有制,加强土地管理,保护土地所有者、使用者和他项权利者(以下统称土地权利人)的合法权益,根据国家有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例。
第二条 土地登记是依法对国有土地使用权、集体土地所有权、集体土地建设用地使用权和他项权利(以下统称土地权利)进行审查确认、登记造册、颁发证书。
第三条 土地权利的取得、设定、变更、终止等,必须依照本条例的规定进行登记。未经登记的土地使用权不得转让、出租、抵押。
确认林地的所有权或者使用权,依照《中华人民共和国森林法》的有关规定办理。
依法登记的土地权利受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。
第四条 县级以上地方人民政府土地管理部门是土地权利的登记部门(以下简称登记部门),按照下列规定权限,负责土地登记工作。
(一)省属国家机关、社会团体、企事业单位和中央直属单位,依法取得本省境内的国有土地使用权,由省人民政府土地管理部门登记;
(二)地(市)属国家机关、社会团体和企事业单位,依法取得的国有土地使用权,由地(市)级人民政府土地管理部门登记;
(三)依法取得跨行政区域的国有土地使用权,由其共同上一级人民政府土地管理部门登记;
(四)本款一、二、三项规定以外的土地登记,由县级人民政府土地管理部门负责。
上级登记部门可以将其负责的土地登记工作委托下级登记部门办理。受委托的登记部门在登记过程中形成的文件资料应当单独立卷归档,并报上级登记部门备案。
第五条 初始登记后设定他项权利的,或者已经登记的他项权利发生变更的,应当在设定或者变更后,持有关证明文件向登记部门申请他项权利登记。
他项权利是指土地所有权或土地使用权所派生的权利,包括抵押权、租赁权、通行权等。
第六条 土地登记部门及登记人员应当依法登记,提高办事效率,方便土地权利人。

第二章 一般规定
第七条 土地登记以一宗地为单位进行。宗地是指以土地权属界线组成的封闭地块。
使用或拥有两宗以上土地的,土地权利人应当按宗申请登记。
土地登记应当记载土地权利人名称、权属性质、权属来源、取得时间、使用年限、变化情况,以及土地的位置、等级、面积、用途、界线等事项。
登记部门登记的资料,应当允许土地权利人查阅、抄录或者复印。
第八条 土地登记申请人为:
(一)国有土地使用权的,为使用国有土地的单位或个人;
(二)集体土地所有权的,为乡、村集体经济组织,没有集体经济组织的,为村民委员会;
(三)集体土地建设用地使用权的,为使用集体土地进行非农业建设的单位或个人;
(四)公共和市政设施用地的,为其经营管理单位;
(五)以土地使用权作价入股或与外商举办合资企业的,为合资经营企业;
(六)以土地使用权作为合作条件,举办合作企业的,为原土地使用权人;
(七)外商独资企业的,为该外资企业。
前款五、六、七项规定适用于港、澳、台商投资企业用地的土地登记申请人。
第九条 申请土地登记,可以由土地权利人办理,也可以出具委托书,委托他人办理。境外申请人委托他人代理的,其委托书应当按国家规定办理公证、认证。
第十条 申请土地登记,应当按本条例规定的期限提交申请书及有关文件。当事人因不可抗力或有其他正当理由不能在规定的期限内申请登记的,在障碍消除后的十日内,顺延登记期限。
登记部门在受理申请人的申请后,应予编号并给回执。
第十一条 有下列情形之一的,不予受理登记申请:
(一)申请登记的土地不在登记辖区内的;
(二)土地登记申请人没有合法身份证件的;
(三)土地权属来源不明的;
(四)申请文件不齐全或不符合规定的;
(五)其他按规定不能登记发证的。
第十二条 有下列情形之一的,登记部门应当暂缓登记:
(一)非法转让土地使用权及其他违法用地,尚未依法处理的;
(二)土地权属有争议的,尚未解决的;
(三)因拆除、自然坍塌以及其他原因造成地上建筑物和其他附着物灭失后未重新使用土地的。
暂缓登记情形消除后,登记部门应予核准登记。
第十三条 有下列情形之一的,由登记部门直接登记:
(一)依法收回或以其他形式限定土地使用权的;
(二)因不可抗力造成土地灭失使划拨土地使用权灭失的;
(三)集体所有土地被依法征用的;
(四)尚未确定土地使用权的国有土地;
(五)土地使用期限届满,当事人未按期办理注销登记的;
(六)法律、法规规定的其他情形。
第十四条 有下列情形之一的,登记部门可以决定撤销全部或部分已核准的登记事项:
(一)当事人在申请登记时隐瞒真实情况或以伪造有关证件等欺骗手段获准登记的;
(二)核准登记事项错误或不当的。
撤销核准登记的决定应当书面通知当事人。当事人对撤销核准登记决定不服的,可以依法申请行政复议或向人民法院提起行政诉讼。
第十五条 登记部门自受理申请之日起,核准登记或决定暂缓登记的期限分别为:
(一)初始登记为三个月内;
(二)变更登记为一个月内;
(三)租赁、抵押登记为三日内;
(四)注销登记为三日内。
处理异议时间不计算在前款所列期限内。
第十六条 土地登记申请经审查符合规定条件的,登记部门应当在规定的期限内予以核准登记,确认其土地权利,发给土地权利证书;对不符合规定条件的,予以驳回登记申请,并书面通知申请人。
申请人对驳回登记申请不服的,可在接到通知书之日起十五日内向登记部门申请复核。
登记部门应当在收到复核申请书之日起十日内重新审查,并作出复核决定。申请人对登记部门的复核决定不服的,可以依法申请行政复议或向人民法院提起行政诉讼。
第十七条 土地权利证书不得涂改或者伪造。
土地权利证书的记载与土地登记簿(册)的记载不一致的,以土地登记簿(册)的记载为准。土地登记簿(册)有划改的,应加盖登记部门的校对章。
当事人对土地登记簿(册)的记载有异议的,登记部门应当查核原始凭证,并以有效的原始凭证为准。
第十八条 登记部门对申请登记的土地需要进行权属调查的,应当按下列规定,提前五日书面通知被调查宗地和相邻宗地的权利人到现场共同指界:
(一)单位拥有或使用的土地,由其法定代表人或其代理人持身份证件出席指界;
(二)个人使用的土地,由户主或其代理人持身份证明或户籍证件到现场指界。

宗地权属界线经指界认可后,指界人必须在地籍调查表上签字或盖章,由登记部门设立权属界址标志。指界人指界认可,但拒绝在地籍调查表上签字或盖章的,视同缺席指界。
指界人对土地权属界线有争议的,由登记部门调解;调解不成的,按土地权属争议处理。
第十九条 宗地相邻各方缺席指界的,按下列办法处理:
(一)一方缺席的,根据界线另一方所指界线或双方提供的权属图件上的界线确定;
(二)双方缺席的,根据双方提供权属图件上的界线确定。
依照前款规定办法确定的界线,登记部门应当将划界结果书面通知缺席方。缺席方如有异议,必须在十五日内申请重新审核、划界。

第三章 初始登记
第二十条 初始登记的申请期限分别为:
(一)县级以上地方人民政府总登记公告规定的期限内,或者在知道总登记公告或接到登记部门通知之日起十日内;
(二)以划拨方式取得建设用地的在建项目,应当在建设项目竣工之日起三十日内;
(三)以出让方式取得国有土地使用权的,应当在缴清土地使用权出让金之日起三十日内。
第二十一条 申请初始登记,应当提交下列文件:
(一)土地登记申请书;
(二)身份证件;
(三)土地权属来源证明文件。
第二十二条 1987年1月1日《中华人民共和国土地管理法》实施以前使用的土地,未经登记部门确权、发证的,应当提交土地权属来源证明文件,包括土地所有权证、房地产所有权证、宅基地使用证、清查用地时补办的用地证明或建筑许可执照等。
原有土地权属证件不全或依据不足的,还须提交权利来源和权属演变的书面报告、所在地居(村)民委员会证明和法律责任的具结书。
第二十三条 以划拨方式取得建设用地的,应当提交的权属来源证明文件包括:

(一)人民政府批准用地文件;
(二)征地红线图;
(三)总平面布置图;
(四)征(拨)用地补偿协议书;
(五)外商投资企业还须提交土地使用合同。
第二十四条 以出让方式取得土地使用权的,应当提交的权属来源证明文件包括:
(一)国有土地使用权出让合同;
(二)人民政府批准用地文件;
(三)土地使用权出让金已全额缴纳凭据;
(四)受让人自行负责拆迁安置或征地补偿的,应当同时提交已落实的拆迁安置方案或征用土地补偿协议书。
第二十五条 土地登记申请经初步审查符合登记条件的,由登记部门组织地籍调查,经调查认定土地权属合法、界址清楚、面积准确的,予以公告。
公告期限为三十日。公告期间,申请人或利害关系人对土地登记审查结果提出异议的,登记部门应当对异议内容进行审查,并按下列规定处理:
(一)异议成立的,予以暂缓登记;
(二)异议不能成立的,书面驳回异议申请。
公告期满,申请人及利害关系人对土地登记审查结果未提出异议的,由登记部门注册登记,颁发土地权利证书。

第四章 变更登记
第二十六条 变更登记分为:
(一)土地权属变更登记;
(二)更名登记;
(三)更址登记;
(四)土地用途变更登记;
(五)更正登记;
(六)续期登记;
(七)注销登记。
第二十七条 有下列情形之一的,必须向登记部门申请办理土地权属变更登记:

(一)土地使用权依法转让的;
(二)因赠与、继承、买卖、交换、分割、拆迁地上建筑物、其他附着物或以土地使用权作价入股等引起土地使用权转移的;
(三)因机构调整、企业兼并、分立或新设股份制企业等涉及土地使用权转移、合并或分割的;
(四)农地调整、交换引起土地所有权变更的;
(五)依法强制性转移土地所有权或使用权的;
(六)因处分抵押的土地使用权而发生土地权属转移的;
(七)因其他原因发生土地权属变更的。
第二十八条 申请土地权属变更登记应当提交下列证件和材料:
(一)变更登记申请书;
(二)原土地权利证书;
(三)变更后的房屋所有权证书;
(四)身份证件。
第二十九条 土地使用权及其连同地上建筑物、其他附着物赠与、继承、析产、买卖、交换、分割、联建、联营、合资等涉及土地权属变更的,应当按下列规定提交变更依据材料:
(一)买卖、交换、分割协议书,作价入股协议书,联建、联营或合资合同,继承、析产证明文书,经公证的赠与协议书;
(二)有关土地税费的缴款凭据。
除继承、析产外,划拨土地使用权权属变更登记,还应当提交补交土地使用权出让金的凭证或收益金凭证和县级以上地方人民政府同意转让的批准文件。
第三十条 因机构调整、企业兼并、分立等涉及土地权属变更的,应当提交机构调整、企业兼并、分立的批准文件和房地产价格评估报告书等文件。
凡使用国有土地的企业、行政事业单位及社会团体,将土地使用权转为非国有的单位或个人的,还应当提交国有资产管理部门的批准文件。
第三十一条 改组或新设立股份制企业涉及土地权属变更的,应当按下列规定提交文件:
(一)成立股份制企业的批准文件;
(二)房地产价格评估报告书;
(三)土地使用权作价入股批准文件。
以划拨方式取得土地使用权的股份制企业、应当先补办土地使用权出让手续,然后持合同及出让金支付凭证向登记部门办理变更登记。
第三十二条 因处分抵押财产而取得土地使用权的,土地登记的申请人应当提交下列文件:
(一)土地使用权抵押合同;
(二)处分财产的证明文件;
(三)有关土地税费的缴纳凭据。
第三十三条 建设项目用地需拆迁地上建筑物、其他附着物的,由拆迁人持拆迁许可证、拆迁补偿安置协议和统一收回的原用地单位和个人的土地权利证书,向登记部门办理登记。
第三十四条 土地权属变更登记应当在变更事实发生之日起三十日内,向登记部门办理。变更事实发生之日系指:
(一)土地使用权出售、交换、分割或以土地使用权作为条件进行联营、合资或合作建房等,为双方当事人签订合同之日或合同批准生效之日;
(二)因继承、析产、赠与取得土地使用权的,为继承、析产事件发生或赠与协议签订之日;
(三)机构调整,企业兼并、让售、分立,为有权机关批准之日;
(四)改组或设立股份制企业,为有权机关批准其改组或设立之日;
(五)依法强制转移土地权利,为法律文书生效之日;
(六)处分抵押财产而取得土地使用权的,为处分行为发生之日;
(七)变更土地所有权的,为县级以上人民政府批准之日;
(八)国有土地使用权出让的,为出让金全部付清之日;
(九)拆迁地上建筑物、其他附着物的,为拆迁补偿安置协议签订之日。
地上有建筑物的土地权属变更登记,应当在取得变更后的房屋所有权证之日起三十日内,向登记部门办理。
第三十五条 变更登记申请以及变更地籍调查结果经审核、批准后,由登记部门注册登记,注销、换发或者更改土地证书。
第三十六条 抵押土地使用权的,依照《中华人民共和国担保法》规定办理抵押登记。
第三十七条 抵押登记,应当向登记部门提交抵押合同和土地使用权证书。
以划拨方式取得土地使用权抵押的,抵押人还应当持土地管理部门或县级以上地方人民政府规定部门允许抵押的文件。
第三十八条 抵押登记部门办理抵押登记,应当向抵押权人出具抵押证明书。
第三十九条 抵押合同变更、终止或解除的,抵押双方当事人应当提出书面申请,向原抵押登记部门办理变更或注销抵押登记。
第四十条 土地使用权租赁登记按国家有关法律法规的规定办理。

第五章 法律责任
第四十一条 有下列情形之一的,当事人所取得的土地权利证书无效,由登记部门撤销核准登记,并可处以2000元至2万元的罚款:
(一)申请土地登记时,故意隐瞒真实情况或弄虚作假使土地权利证书记载内容失真的;
(二)擅自涂改土地权利证书或其他有关图件、证明文件的;
(三)虚报灭失或遗失而获补发土地权利证书的;
(四)用非法手段申领或换领土地权利证书的;
(五)未按注册登记的用途使用土地,经责令拒不改正的;
(六)其他违法用地被强制没收土地所有权或收回土地使用权,拒缴土地权利证书,并利用土地权利证书继续非法行使权力的。
第四十二条 有下列情形之一的,由登记部门收缴土地权利证书,没收非法所得,并处以非法所得二至三倍的罚款:
(一)利用土地权利证书进行诈骗或牟取不正当利益的;
(二)非法印制、出售、伪造土地权利证书的。
实施前款所列行为构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第四十三条 转让、抵押土地使用权,未按本条例规定办理土地登记的,由登记部门责令转让方、抵押人限期补办登记手续,逾期不补办的,按下列标准处以罚款:

(一)个人处以500元至3000元的罚款;
(二)单位处以3000元至1万元的罚款。
第四十四条 因登记部门及工作人员过错造成错、漏登记的,登记部门应及时负责更正或补登记,给权利人造成经济损失的,依照国家赔偿法规定负责赔偿。

第六章 附 则
第四十五条 本条例施行前,土地权利已经登记部门登记的,不再重新办理登记。
第四十六条 本条例自公布之日起施行。1989年12月28日省人民政府颁发的《福建省土地登记发证办法》同时废止。



1996年6月3日
再谈法官不能解释法律——关于法官解释法律、规则的不确定性等问题的讨论续,法理不能代替法律,哲学不能代替现实(八)

龙城飞将


  关于法律的不确定性因而法官要解释法律,新月和法盲人与我展开了一场讨论。他们的观点是,由于法律存在不确定性,因而法官要解释法律。
  新月找到的理论上的依据是哈特。新月写道,哈特指出,由于我们的语言本身存在着“核心部分”和“边缘地带”,因此规则的不确定性几乎是必然存在的。其实践的依据是对许霆、梁丽、邓玉娇等案件法官有法律解释权。因为许霆案件,若严格依照法律的规定进行审理和判决,只能判决无罪。若加上法官的解释,当然是解释为有罪就是有罪,解释为无罪就是无罪。
  法官解释法律,实际上在法律的明确的文字规定之外新增加了法律的内容,等于是新的立法。但是,第一,法律并没有赋予法官解释法律的权力,即使是最高法院的司法解释,自已规定为这种司法解释是“法律”,也没有得到全国人大或人大常委会的授权。第二,在这几个案件中,法官在判决书中做出的自己的解释,并没有法律的依据,因而这几个案件虽已结案,但仍是一再受到人们的追问。第三,我一再的观点认为,任何人都有义务为自己的观点作出证明。警察怀疑某人,他们进行调查、收集证据就是对自己的观点加以证明。检方审查起诉,就是审查警方移送的犯罪资料是否齐全,警方的是否对自己的主张有充分的证明。检方向法院提起公诉,又要负起证明犯罪事实的责任。同理,法官在庭审里时是在查明事实,接下来他就要根据法律的规定作出判决。判决,就是法官对某一案件的观点。法官作出判决,法官就有义务对自己的判决作出证明。
  在欧洲大陆早期国家专制性较强的时期,法官不必以判决理由来确立具有约束力的判例。在德国,法官泄漏判案理由即使不受到处罚,也会被认为不大妥当。但是,到了近代,由于启蒙运动,人权、自由、民主等观点的普及,欧洲大陆各国陆续确立了裁判要说明理由的做法。法国于1810年颁行的法律规定:“不包括裁判理由的判决无效。”  对此,勒内•达维德指出:“判决必须说明理由这一原则今天极为牢固地树立了,在意大利,宪法本身就此作了规定。”
  英美普通法系的传统与大陆法系各国不同,英国法历来有说明判决理由的传统。美国法院的判决非常强调法官对案情的努力思考和清晰的文字描述。美国联邦法院法官中心的《法官写作手册》中认为:“书面文字连接法院和公众。除了很少的例外情况,法院是通过司法判决同当事人、律师、其他法院和整个社会联系和沟通的。不管法院的法定和宪法地位如何,最终的书面文字是法院权威的源泉和衡量标准。因此,判决正确还是不够的——它还必须是公正的、合理的、容易让人理解的。司法判决的任务是向整个社会解释,说明该判决是根据原则作出的好的判决,并说服整个社会,使公众满意。”
  说明判决的理由,对判决作出证明,是西方大陆法系和英美法系法官共同的特征。中国现代的法治体系是从欧洲大陆学来的,然“橘生淮南则为橘,生于淮北则为枳,叶徒相似,其实味不同。所以然者何?水土异也。”  西方已经到了议会政治、三权分立、人权至上、民主普及、自由主义的时代,西方国家近几百年来一直有这样的理念:公民是国家的主人,国王和政府是仆人。国家不等于政府,人民的总体才构成国家。政府只相当于股份公司的经理班子,是国家和人民的代理人。政府有错误时人民有批评的权利,人民有非暴力反抗的传统。一旦政府彻底地脱离了人民,人民就有权力也有义务起来反抗政府,推翻旧的政府,建立一个新的真正代表人民利益的政府。
  中国虽然按秉承马克思主义,但并没有完全掌握马克思主义的精髓。因而中国学习马克思主义推翻旧政权的理论,“枪杆子里面出政权”,但建立政权后却成了唯一的不能更替的人民的代表。在很多时候却是脱离了人民,实质上在很大程度上更是秉承了中国传统的集权政治。中国传统的政治理念是,皇帝是上天派来统治人民的,是真龙天子。“普天之下,莫非王土;率土之滨,莫非王臣” 。谁反对政府,谁就是反对皇帝,就是犯了大罪。在这样的政治体制下的司法制度,自然是充满了集权与专制。反映到法官判决书上的表现就是法官并不说理,或者至少是并不充分地说理。
  唐文的著作《法官判案如何讲理——裁判文书说理研究与应用》一书对我国法院判决普通不说理,或说理不充分、不明了作了详细的研究。
  所谓说理,实质上就是对自己的观点作出论证。法官不说理,就是对自己的观点和判决不论证。以备受争议的邓玉娇案判决书为例,其基本内容是,检察院指控、被告人辩称、法院查明的事实、证据罗列、法院结论(“法院认为”部分)、判决。这几个部分本应当是有机联系,但在这个判决书中存在严重的断裂。“法院查明”的事实并没有具体的证据相对应,只是笼统地罗列证据。否定被告人辩护意见并没有说出强有力的理由。法院结论是无源之水,无本之木,因而其判决也是苍白的。
  法院结论部分内容的顺序是这样的:第一步,确立邓玉娇故意伤害罪成立;第二步,邓玉娇防卫过当构成犯罪;第三步,邓玉娇有减轻处罚的情节因而免除处罚。
  这在逻辑上是根本说不通的,换句话说,这个判决书根本没有对自己的结论作出严格的合乎法律规定和逻辑的证明,即这个判决书根本没有说理。其第一步,没有说明为什么邓玉娇自卫的行为就是故意伤害罪,到底是故意伤害别人犯罪,还是自卫致人死亡。第二步,没有说明邓玉娇在当时三个男人欲强暴她的紧急的情况下如何才能够防卫不过当,怎样就是过当,界限在哪时。为什么邓玉娇的反抗行为不属于刑法第20条第三款规定之“对正在进行……强奸的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当”,为什么当时的紧急情况不属于“正在进行强奸”的未遂行为。第三步,没有说明既然是故意伤害致人死亡了为什么要免除处罚。我国刑法第234规定,“故意伤害他人身体的……致人死亡……处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”,判决书没有说清楚为什么部分行为责任能力人、防卫过当、自首等这些仅仅是减轻处罚的情节,在如此的重罪情况下成为免除处罚的理由。
  
  在具体与我讨论的时候,新月运用了一种较好的辩论术,即当我逐条的论述他的观点及所引用的例证时,他回答道,我没有抓住他的主要观点,只要他引证的事例上兜圈子。事实上,他的例证是证明自己观点的,若他的事例站不脚,观点如何成立。皮之不存,毛将焉附?
  法盲人则是走了另外一条路,即在我的追问之下,把“法官解释法律”改为“法官理解法律”。
  新月是快枪手,法盲人写的速度也不慢,唯我写作既不快,写作时间又少,使得我对他们的回答慢了一些,近来我们之间的“火药味”似乎淡了一些。但是关于这个问题,讨论并没有结束。我与法盲人展开了关于法官在诉讼活动中如何解释法律、遵守法律的讨论,讨论是由炒冷饭,即对许霆案件的讨论引发的 。我的主要观点是:一、法律并不必然被解释,法律被解释实属无奈之举。二、刑事司法活动中一定要严格地执行法律的规定,法官不能自己创造刑事法律,他只能遵从法律。三、出现法无明文规定的犯罪时应当根据法律的规定进行处理,不能脱离法律的规定进行判决。四、我国刑事法律的立法权与解释权属于全国人大和全国人大常委会。五、在中国法官没有解释法律的权力。六、法治不能沦落为口治,法官和学者不能任意解释刑事法律。七、法律的原则大于规范,具体的规范应当服从原则。

  下面,我以民事案件为例,说明为什么＀法官没有解释法律的权力。
  先讨论一下法官解释法律的性质。法官为什么要解释法律?因为法律没有明确规定,或法律规定不明确。法官解释法律有法律依据吗?没有。法律规定上没有,即我国的法律并没有赋予法官这种权力。但法理上却许多专家们却在鼓励这种做法。司法实践当中,法官是经常根据自己的判断选择适用的法律,或者根据自己的感觉进行判决。更有甚者,有的法官依据不存在的条文进行判决 。
  没有法律依据进行判决,在英美法系国家中有这样的惯例,而且仅限于民事领域。在民事领域,这些国家的有一定资格的法官可以“造法”,即在没有明确的法律规定的情况下,法官根据原有的法律规定和法律,对一种新的现象总结出一条法律原则,依据这个原则做出判决。这个判决所依据的原则可以成为判例,为以后的法官审理案件时引用。但是,法官抽象出这种原则,首要的条件必须是这个法官有一定的资质,达到一定的级别。其次是他必须依据一定的法理,而且该法理一定是经得住推敲的,不包含法官个人利益在内的。如果法官习惯了司法腐败,已经在人民的心目中没有任何公平正义的形象,他在审理案件时总是把自己的直接的利益掺杂在其中,这个总结出的原则就不会长久,很快会被另外的法官的判例所取代。而对刑事案件,他们恪守的原则是法无明文规定不为罪,这些原则我国刑法也学进来了。
  这种法官造法现象,美国著名法学家庞德和博登海默把它概括为“不据法司法”。庞德认为,不据法司法“是一种根据主导的善的感觉的司法,它不受规则的限制” 。博登海默指出,“如果法官都是些能凭直觉或万无一失的本能便始终在各个案件中发现正确的判决的圣贤,那么施行一种‘不据法司法’的做法也许是可能的。但是在一个人们极易犯严重的判断失误的不完善的社会中,这却是行不通的” 。
  毋庸置疑,我们中国的法官不可能是庞德所说的“圣贤”,其“自由心证”不可能万无一失,完全正确,所以,他们审理案件的活动及判决一切都得按规则来,即按照现行的法律进行。在刑事司法领域,法有明文规定,许霆的行为是犯罪,就可以判他有罪。法无明文规定有罪,就判无罪。其实,这也是法官最符合效率的方法。至于量刑的轻重,是下一步的事情了。只有找准了合适的罪名,才谈得上量刑轻重的问题。在民事司法领域,也不能给法官太大的权力,不然他们很可能在利益的驱动之下将他的职业变成他攫取外快的平台。法官一旦认为自己有解释法律的权力,是非常危险的。他可以把案件向着自己利益最大化的方向作解释。笔者曾做过一起劳动案件,就亲自见识了法官能够把黑的判决成白的。如果正义的一方力量非常弱小,即使是上诉到二审也是无济于事的。二审法官与一审法官有千丝万缕的关系,他宁可迁就一审法官,他的同事,他的利益共同体,因而他不会为了正义牺牲了自己的利益和朋友。
  在理论上或思想认识上,也不能鼓励这种观点,这种观点会在我国的法律理论和实践中造成极大的损害。现在学法律的一些人喜欢在“权利”上做文章,在有权力的人那里,“权利”又滑向了“权力”,却没有义务与之相对应。近日看到一篇文章,就代表了这种倾向。从这篇文章介绍的内容来看,许多人把法官的权利、权力与义务分不清楚。最高法院的司法解释规定“法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”,许多人据此解释为法官的“释明权” 。

  在人类历史上本来没有法官这个职业,只是由于社会活动范围逐渐扩大,人类之间纠纷逐渐增多,人们才选出德高望重的人在纠纷的人之间主持公道,委托他们作为中间人或仲裁人,由他们进行民事纠纷或刑事争斗的调解与仲裁。“司法”一词在英文里通常的表述是administration of justice,直译为“公正的实施”。意为,只有在民主的情况下,才能够公正地实施法律。在我们汉语里,“法律”以及“司法”等词汇也具有某种公平正义、无所偏袒等的意思。
  英国的司法,从一开始就不是集中于国王一人之身,相反,英国的司法历来有着民主的传统,御前会议、大会议、乃至后来的议会,一直对国王进行制约的力量。英国国王自产生之日起,就受到古代习惯法的限制。在英国诺曼登陆后,英国实行的是类似中国秦始皇统一中国之前的分封制,或者是承认当时既存的集政治经济权力为一体的封建主。当时各个领主在各自的领地上进行司法活动,而涉及到国王利益的案件,才由贵族组成的御前会议审理。
  在当时欧洲其他国家中,御前会议纯粹是一种封建机构,由国王直属封臣组成,其主要职能是通过司法维系、协调国王与封臣之间和封臣之间的关系。实际上,这种御前会议带有一种贵族民主的性质,在人们众目睽睽之下进行审理,才能够找到公平。御前会议成员包括王室官员、国王宠信顾问组成的小会议,即咨议会,和由全国教俗大封建主及小会议成员组成的大会议。小会议常伴君侧,大会议定期召开。爱德华一世时,平民代表登上政治舞台,进入大会议,大会议遂演变为后来的议会。这就是英国司法独立并且能够与国王进行抗衡的现代意义上的议会和法院的前身。爱德华一世时一位法学家指出,国王“根据法律而不是个人意志来引导他的人民,并且和他的人民一样服从于法律”。 可以说,英国的司法独立,首先根基于体制的民主因素。
  英国历史上著名的“同侪审理”,就是由同等社会地位的人们进行审理。英美法系中的陪审团制度,实质上是由行使审判权。不懂法律的若干公民组成陪审团,与懂法官共享审判权。陪审团分两种,一是大陪审团,负责对犯罪的调查,或对执法部门关于刑案的侦查及证据加以审查,确定是否向法院起诉。另一种称为小陪审团,通常由所在社区十二个公民组成,其职能是审判。它要对刑事以及民事案件的被告人是否构成犯罪或民事侵权做出裁断。如果裁定无罪或不构成侵权,审判便结束。它认定有罪或侵权成立,再由法官适用法律量刑,做出最终的司法判决。
  这种由非法律专家担任裁断事实问题的“法官”的制度是相当独特的。在英国1215年的《大宪章》里规定人民享有接受与自己同等人审判的权利,这里的同等人审判就是指由当事人的邻居们,或者说由相同社会地位的公民们组成的陪审团的审判。普通公民参加审判,并且在事实的判断方面享有独立于专业法官的权力,标志着民众对国家司法权的分割,标志着国家并不总是独断司法权。同时,在当地社区选择陪审员也使得为本地民众所信奉的价值准则成为制约政府以及专业法官意志的砝码。
  陪审团的存在对英美国家的司法程序影响极大。陪审团垄断了对事实的判断,使得那里法官、律师、检察官们分析一个案件时总是要划分为事实与法律两个方面。所谓事实问题,指的是某个事件或某种行为在这个世界上是否发生过。陪审团对司法程序的另一个影响是,审判过程和审判结果必须让没有经过法律专业训练的外行明白,以理服人,真正是“以事实为依据,以法律为准绳”,不能以法律专业高深为由垄断法律裁判。陪审团基本上是由不懂法律的外行人组成的,双方律师滔滔雄辩、唇枪舌剑,巧妙地安排策略,目的是要让那十二个外行人,从而也包括让广大的居民,了解和相信本方的主张。
  这和我们国家的情况正好形成鲜明的对比。在许多情况下,我国的法官垄断了庭审的过程,在黑箱里进行判决书的制作,而目前司法运作的机制又阻塞了人们了解这种司法产品的制作的“配料”及制作过程、生产工艺的渠道,判决书简单得像宫庭秘方一样,隐藏了很多很复杂的东西,因而很难保证其产品的“公平”。

  在进行法官释法的时候,首先需要明确概念。新月和法盲人总是在概念上来回游离,滑得像泥鳅。一会说法官有解释法律的权力,司法活动必然由法官解释法律,一会说法官理解法,再一会又把教科书中法律解释的定义搬出来,说法律解释分为立法解释、司法解释、学理解释。他们讲的话很像是法理课堂上一些老师口无遮拦的高论,或者国外某个法学家的什么观点,却总是避开法律的根本规定。当然,这些专家和学者们的观点和高论都可以在研究的时候作参考,但绝对不能把它们当作不能作任何质疑的金科玉律。比如曾有博友讥笑我说,人家国外的法学理论已经先进到某某地步了,你还在抱着三段论不放。我当时回复说,说三段论实际上是说形式逻辑。不能因为读了几页国外某某法学家的著作就把非常重要的形式逻辑抛掉。

  综上所述,我的结论是:我国立法法早就有明确规定,法律解释由立法机关进行,具体与法律同等的效力,除此而外,任何人,任何机关均没有解释法律的权力。

后记:此篇博文写了太长的时间。事实上分两次写作。上半部分写作是春节前,随着当时与新月和法盲人的讨论而写。昨晚重拾起未完稿,一直写到今天凌晨。
2010-3-13 2:00
作者博客:http://www.yadian.cc/people/6493/
     http://blog.sina.com.cn/zjysino20080207

从毒奶粉事件看品牌危机处理

2008年6月发布的《国家知识产权战略纲要》提到要“引导企业丰富商标内涵,增加商标附加值,提高商标知名度……”但是我国的企业只注重知名度,以大的广告投入,从传播的角度去推广商标/品牌,而不注重丰富商标的内涵,不练内功,倚靠什么“中国名牌”、“质量免检”等虚名装点自己,造就我国品牌的“气球效应”。气球可以被迅速地吹大,看起来很庞大、很光鲜,但是气球越大越容易爆破,一点小小的危机都可以致其为死地,因为缺乏内涵,所以顷刻间就化为泡影,甚至祸及企业,就像南京的“冠生园”一次陈年的月饼馅事件,直接导致该企业的倒闭。品牌需要树立,更需要维护,而品牌的危机处理将成为重要内容。

“秦池”连续勇夺央视广告的标王,当初是何等的风光?但是当某报纸披露秦池自身的生产能力不够,大量购买外地的原酒进行勾兑时,引起消费者普遍的质疑,销量迅速缩水。勾兑有什么问题?很多酒在广告中就宣称自己的酒是精心勾兑的;购买外地的原酒怎么了?很多名牌酒的都在使用外地的原酒。很奇怪的是我们并没有看到秦池进行了多少的辩解,采取了哪些方式来处理好危机,普通的一篇报道,这直接导致了“秦池”的沦落。据说三鹿在问题爆发前就已经知道其奶粉中有毒,但是三鹿采取了隐瞒真相做法,这是非常糟糕的做法,在电报发明以前,消息的传递速度只有人腿快,传递的距离很短,在互联网时代,消息的传递速度等于光速,可以迅速传递到每一个角落,我们再也无法将消息封闭在一个小范围里。三鹿错失了解决的最佳时机,事件终被曝光,而负责人也因此被逮捕。

国际著名的品牌也发生过产品质量问题,“雀巢”被发现碘超标,“肯德基”也曾发生“苏丹红事件”……但他们都度过了危机,他们对危机的处理给我们提供了借鉴。“哈根达斯”意外被发现其加工厂竟然是无牌无证、卫生环境一塌糊涂的地下作坊,该作坊供应着深圳哈根达斯全部5家店的货源。第二天哈根达斯大中华区总经理及店务总监赶到深圳处理此事,坦承新闻报道所见“基本属实”,对哈根达斯深圳东门店厨房申请糕点加工卫生许可证工作的忽视,及由此给广大消费者带来的影响深表歉意。公司将深圳各分店的冰激凌蛋糕下架封存,并决定永远关闭出问题的“厨房”。如果有深圳顾客购买了或已经预订了冰激凌蛋糕,凭收银条哈根达斯接受顾客的退货并全额退款。哈根达斯关闭问题厨房,同时接受退货,这种负责任的态度赢得了政府、媒体和公众的认可,后来其产品经过大范围抽检显示无质量问题,消费者信心渐渐恢复。

产品的生产涉及到多个环节,并不是每个环节厂家都可以监控,所以任何品牌都可能出现产品质量问题,甚至产生信任危机。如果不予理睬,消费者也不理睬该品牌,而刻意的隐瞒是对消费者权益的极端漠视,消费者将恨一辈子,品牌失去挽救的余地。危机处理的关键在于恢复消费者的信心,那么首先要有对消费者负责任的态度,其次要真心实意地解决问题,这样才能得到消费者的宽容,使品牌度过危机。