许霆案件的形而上学与辩证法？——不要把法律问题法理化、简单问题复杂化、世俗问题哲学化、新警察的问题老警察化

龙城飞将


　　3月9日，我在博客上发表《许霆案件：一滴水可以见太阳》，文章讲道：“一滴水可以见太阳，许霆这个小人物所涉案件折射中国的权利与权力的斗争”。
　　匿名新浪网友给我留言说：“这个案件折射出的主要不是权利和权力的斗争，而是形而上学与辩证法两种思维方式的斗争。”该网友是批判形而上学，主张辩证法的。
　　读了这段留言，我没弄懂为什么许霆案件变成了形而上学与辩证法的斗争，也没看明白在许霆案件上哪是形而上学，哪是辩证法，虽然很多年前就把艾思奇的《辩证唯物主义　历史唯物主义》和李达的《辩证唯物主义大纲》读得烂熟，把马克思、恩格斯、列宁和毛泽东的几本经典哲学著作也熟读过。
我一直认为，许霆案件不复杂，是人为地复杂化了，我写了《许霆案件只有一个焦点》、《许霆案件不复杂》、《许霆案件：简单的事件复杂化了》、《许霆案件的关键是什么》、《我也想给许霆定罪——由庞德的“不据法司法”想到的》等文章，阐述我的观点。
　　但实际上，许霆案件确实是被复杂化了。原因之一是把法律问题当作法理问题来处理。
若从内心认为许霆的行为是有罪，是法理问题。判决许霆是否有罪，是法律问题。
法律问题，讲法律，依照法律的规定进行判决。若法无明文规定，不为罪。若怀疑有罪，但在许霆的行为与法律的规定之间找不到等号，疑罪从无，宣告无罪。这样处理刑事案件，有何复杂？
法理问题，讲道理，讲学理解释，大家酝酿成熟了一个观点，就启动立法程序，由立法机关进行新的立法。
　　问题是，一些自称法律专家的人们把这两个问题搞混了，所以，他们在感觉上认为许霆有罪，从法理解释上觉得许霆有罪，就要直接把自己法理上的感觉作为法律的规定作为给许霆进行判决的依据。
新浪网友这段留言，实质上是把法律问题法理化更进了一步，是把许霆案件哲学化了。若没点哲学基础，还真把人弄懵了。

　　在此，就匿名新浪网友的留言提出几个问号。
　　关于盗窃罪的特点
　　匿名新浪网友批评说，形而上学观着重于行为外部的“秘密”状态，而辩证法则强调盗窃的本质特征。
　　对此，我们要问：是不是存在行为内部的“秘密”状态？如果有，是如何定义的？法律定义，还是个人的学理性解释？没有秘密的特点，仅仅凭“违反被害人的意志，使用平和的方式，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有”就可以定盗窃罪？是不是给许霆定了罪，就是辩证法，判无罪就是形而上学？从中国的文字含义上，“盗”怎讲？“窃”字怎讲？“偷”字怎讲？“盗”与“窃”合起来怎讲？是不是如有的教授所言，“抢劫是秘密的，盗窃倒是公开的”？
　　三岁小孩棒棒糖的小Case，与许霆案件有何联系？根据这个比喻给许霆定罪吗？我国法律刑法不允许类推，为什么想给许霆定罪的人一而再，再而三地举例子，打比方，而不是讲具体的法律规定？
如果道理没讲清楚之前，这样做，我们可以理解，就算是有罪论者是个人的“自由心证”。但现在，通过《许霆案件的“无罪推定”、“罪刑法定”与“疑罪从无”》、《关于许霆罪与非罪再答新浪网友无风》、《未砸开取款机，插入银行卡，输入密码，取出因机器故障进入自己帐号的钱，一定是犯盗窃罪吗？》、《关于许霆案件的关键问题，答匿名新浪网友》、《关于贺卫方教授的一些观点》、《许霆的行为是否构成盗窃罪？——许霆案件辩护方与公诉方的焦点分析》、《许霆案的律师辩护不存在方向性错误》、《许霆案件辩护的两条思路》、《许霆案件的九个“等号”》、《关于张明楷教授的分析》等文章，道理已经讲明了，还要这样认为，我们就不知道持这种观点的人背后是有什么利益关系了。这就不能不使我们联想到有人在吴义春律师、郭国松老师的博客上因理屈词穷而留言骂人，一定是某种利益关系使然。
　　关于“用自己账户取款的正常行为”：
　　匿名新浪网友否认许霆的行为是正常的取款行为，他所推崇的辩证法“只要这个行为在本质上具有侵犯他人法益的非难性，就不能算作正常合法的行为”。
　　对此，我要问的是，具有侵犯他人法益的行为很多，为什么单挑了一个“盗窃罪”安在许霆的头上？照你的观点，“抢银行”岂不是更合适的罪名？什么叫做“非难性”，这名词太专业了，可否解释一下？
诈骗的例子，不适合于许霆案件。因为，国家明令禁止在刑事诉讼中进行类推。再说，拿诈骗罪头衔安在盗窃罪名上，岂不是搞混了罪名之间的差别？
　　关于“银行责任”：
　　同意匿名新浪网友的观点，许霆恶意取款引起刑事诉讼，责任者不是银行，而是许霆本人。银行自动柜员机发生故障只是这件事情的外因。但刑事诉讼不等于许霆就是犯了盗窃罪。即使判决许霆是盗窃罪，许霆也不一定是盗窃罪，所以原一审被发回重审。因为，直接判决许霆犯盗窃罪，法律上找不到依据。
又拿教唆犯罪来比喻了。请注意，我国刑法和刑诉法规定，刑事问题不适于类推。
　　上面谈了许霆案件的法理与法律、简单与复杂、世俗与哲学问题，现在谈“新警察”与“老警察”的问题。
　　“新警察”是近年流传于坊间饭肆茶余饭后的一个段子，说的是一个警官学校毕业后任职，胸存公平正义，服务社区人民。但每接触一个新地方、新单位，就被人发现他是新警察。详察之，原来这里通行一套潜规则，他只知道显规则。潜规则是鱼肉百姓，显规则是法律法规。俗话说，近朱者赤，近墨者黑，不长时间，他就变成了“老警察”，工作“得心应手”。
　　我在网上发表一篇研究一位教授《关于许霆案的思考》的文章，该文是主张许霆有罪的。其实，我不反对许霆有罪，当然也不反对许霆无罪，我的观点是，依照法律规定进行审理与判决。许霆的行为已经清楚，没什么争议。就法庭认定的许霆的行为而言，法律规定有罪，毫无疑问，许霆就是有罪；法律没有规定，毫无疑问，应当判无罪。
　　许霆的“有罪派”自然不同意我的观点，有人说，我的分析是“新警察”。在网上论战中，还有不少人一再提醒我，要我注意中国的司法实践，言下之意，中国的法律规定、人民对法律的理解和司法的实践是脱节的。比如，我曾经主张，律师辩护只就着公诉人的起诉内容进行辩护。若公诉人指控正确，就代表许霆认罪，同时考虑量刑是否超重。若公诉人指控不正确，就反驳公诉人的指控。法庭不应当在公诉人指控不成立时，未经公诉人提出新的指控罪名及法庭审理和辩论就换一个罪名判决。但人们告诉我，这种情况，不是没有可能。所以，“新警察”是讲依照法律判决，“老警察”是讲依照潜规则，依照感觉，或学理解释，进行判决。但愿在许霆的案件上，我们大家都是“新警察”，不是“老警察”。

2008-3-10修改
2008-3-9
作者邮箱：zjysino@163.com
作者博客：http://blog.sina.com.cn/zjysino20080207

附：[匿名] 新浪网友2008-03-09 12:27:03《许霆案件：一滴水可以见太阳》的留言
龙城飞将：
　　这个案件折射出的主要不是权利和权力的斗争，而是形而上学与辩证法两种思维方式的斗争。
形而上学是用孤立、静止、片面的观点看问题，辩证法是用全面、联系、发展的观点看问题。
关于“秘密窃取”：形而上学观着重于行为外部的“秘密”状态，而辩证法则强调盗窃“违反被害人的意志，使用平和的方式，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有”的本质特征，比如用棒棒糖骗取三岁小孩价值6000元的金项链一案，形式上看，是一个“利用被害人意志上的瑕疵”获取财物的地地道道的诈骗案件，但由于被害人无处分能力的事实，也就是不具有诈骗罪所要求的认识能力和处分能力（法律上拟制为无意志能力的“非人”），故不能成为诈骗罪的受骗者，这时的骗取行为本质上不是“利用意志瑕疵”而是“违反被害人意志”，应构成盗窃罪。
　　关于“用自己账户取款的正常行为”：形而上学观认为，只要具备自己亲自用自己的卡自己的密码在自动取款机上取钱这个形式，就是正常合法的行为；而辩证法认为，无论表现形式如何，只要这个行为在本质上具有侵犯他人法益的非难性，就不能算作正常合法的行为，比如借款，行为人即便按照法律章程履行了最严格规范的借款手续，但只要其借款前就产生了非法占有的故意，则其当然涉嫌诈骗，不成立正常合法行为。
　　关于“银行的责任”：形而上学观认为，银行取款机故障引起许霆恶意取款，许霆恶意取款引起刑事诉讼，故真正的责任者不是许霆，而是银行；辩证法认为，外因是变化的条件，内因是变化的根据，外因通过内因而起作用。取款机故障是许霆恶意取款的外因，而许霆内心萌生的贪念则是恶意取款的内因，罪责自负原则当然要求惩罚的是主客观相统一的“内因行为”。比如教唆犯罪，被教唆者实施犯罪后应罪责自负，而非归责于教唆者（当然教唆者对自己的教唆行为也应罪责自负，而非“替被教唆者承担或分担责任”）；又比如无教唆故意地谈论犯罪活动（简称“谈论者”），却说者无意听者有心，行为人因此而萌生犯罪恶念并实施犯罪行为，按罪责自负行为人有罪，而谈论者无罪。
要吃饭了，先说到这里，阁下可以列出问题点探讨，无谓地在表皮上责问“为什么呢”没意思。

[匿名] 新浪网友2008-03-09 02:34:01 在《关于张明楷教授的分析》的留言：
龙城飞将：
国家宗教事务局


《宗教活动场所主要教职任职备案办法》


国家宗教事务局令第4号



《宗教活动场所主要教职任职备案办法》已于2006年12月25日经国家宗教事务局局务会议通过，现予以发布，自2007年3月1日起施行。

局长 叶小文

二OO六年十二月二十九日　


　


宗教活动场所主要教职任职备案办法


第一条 为了保障宗教教职人员的合法权益，规范宗教活动场所主要教职任职备案及备案管理，根据《宗教事务条例》，制定本办法。
第二条 本办法所称宗教活动场所主要教职，是指佛教寺院的住持（方丈），道教宫观的住持（方丈），伊斯兰教清真寺主持教务活动的阿訇、伊玛目、海推布，天主教教堂的主任司铎，基督教教堂的主任牧师、相当于牧师的专职长老等。
第三条 宗教教职人员担任宗教活动场所主要教职，应当经所在地宗教团体同意后10日内，由该宗教活动场所报所在地县级以上人民政府宗教事务部门备案。
第四条 宗教教职人员跨省、自治区、直辖市担任宗教活动场所主要教职，应当由拟任用该宗教教职人员的宗教活动场所征得该场所所在地宗教团体同意后，报县级人民政府宗教事务部门。县级人民政府宗教事务部门逐级报省级人民政府宗教事务部门，省级人民政府宗教事务部门征求该宗教教职人员所在地省级人民政府宗教事务部门意见后，予以备案。
第五条 履行宗教活动场所主要教职任职备案，应当填写《宗教活动场所主要教职任职备案表》，同时提交下列材料：
（一）该场所管理组织民主协商情况的说明；
（二）拟任职人员的户籍证明复印件和居民身份证复印件、宗教教职人员证书复印件。
此前在其他宗教活动场所担任主要教职的，还须提交离任其他宗教活动场所主要教职的注销备案证明。
第六条 县级以上人民政府宗教事务部门自收到宗教活动场所提交的材料之日起30日内，作出书面答复，逾期未答复的，视为已完成备案程序。
第七条 有下列情形之一的，不予备案：
（一）未按照本宗教的宗教活动场所主要教职任职办法任用的；
（二）未经该场所管理组织民主协商的；
（三）拟任职人员离任其他宗教活动场所主要教职未办理注销备案手续的；
（四）提供的备案材料不属实的。
第八条 宗教活动场所在备案程序完成后，可为担任主要教职的宗教教职人员举行任职仪式，并正式赋予其职责。
第九条 宗教教职人员离任宗教活动场所主要教职，应当按照任职备案程序办理注销备案手续。办理注销备案，应当提交下列材料：
（一）该场所管理组织民主协商情况的说明；
（二）该场所所在地宗教团体同意的书面意见；
（三）拟离任人员离任财务审查情况的报告。
第十条 有下列情形之一的，不予注销备案：
（一）未经该场所管理组织民主协商同意的；
（二）未经该场所所在地宗教团体同意的；
（三）未办理离任财务审查的。
第十一条 担任宗教活动场所主要教职的宗教教职人员违反法律、法规、规章，情节严重的，除依法追究其法律责任外，宗教活动场所应当按照任职备案程序，在办理注销备案手续后，解除其担任的主要教职。
第十二条 宗教活动场所未按照本办法办理宗教活动场所主要教职任职备案手续，或者备案时弄虚作假的，由人民政府宗教事务部门责令改正，并视情节轻重，按照《宗教事务条例》第四十一条的规定予以行政处罚。
第十三条 宗教教职人员一般只能担任一个宗教活动场所的主要教职。特殊情况下，需要兼任另外一个宗教活动场所的主要教职的，应当由该宗教活动场所征得所在地宗教团体同意后，报县级人民政府宗教事务部门，县级人民政府宗教事务部门逐级报省级人民政府宗教事务部门备案 。
第十四条 宗教活动场所主要教职任职办法由全国性宗教团体结合本宗教的实际分别制定，并报国家宗教事务局备案。
第十五条 本办法自2007年3月1日起施行。