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成都市建筑施工现场监督管理规定(2004年)

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成都市建筑施工现场监督管理规定(2004年)

四川省人大常委会


成都市建筑施工现场监督管理规定


  1997年7月23日成都市第十二届人民代表大会常务委员会第二十六次会议通过,1997年10月17日四川省第八届人民代表大会常务委员会第二十九次会议批准;



  根据2003年11月13日成都市第十四届人民代表大会常务委员会第二次会议通过,2004年4月16日四川省第十届人民代表大会常务委员会第八次会议《关于批准<成都市人民代表大会常务委员会关于修改《成都市建筑施工现场监督管理规定》的决定>的决定》修正


第一章 总  则


  第一条 为维护建筑施工现场的正常秩序。提高文明施工水平,确保施工安全和工程质量,根据《中华人民共和国建筑法》、国务院《建筑工程质量管理条例》和《四川省建筑管理条例》,结合成都市实际,制定本规定。


  第二条 本规定所称建筑施工现场,是指进行各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装,以及市政。基础设施工程施工的场地。


  第三条 在本市行政区域内的建筑施工现场从事建筑施工活动的单位和个人必须遵守本规定。


  第四条 市建设行政主管部门负责本市建筑施工现场的统一监督管理。各区(市)县建设行政主管部门依照职权负责本辖区内建筑施工现场的监督管理,并接受市建设行政主管部门的业务指导和监督检查。


  市和区(市)县人民政府有关部门,应按职责协同市和区(市)县建设行政主管部门实施建筑施工现场的各项监督管理。


第二章 施工管理


  第五条 建筑施工现场实行施工组织管理、工程质量管理、施工安全管理、文明施工管理和建设(监理)单位现场管理业绩综合考评。综合考评的结果应定期公布并作为企业资质等级升降级、资质年审及市场准入、清出条件和依据之一。


  第六条 建设、监理和施工单位必须在资质证书许可证的范围内从事建筑活动。施工单位应按有关规定取得安全认证,其专业管理人员和技术工人应按规定取得岗位证书,并做到持证上岗。


  第七条 建设单位应当依法办理《建筑工程施工许可证》后,方可施工。


  第八条 施工单位必须按有关规定到市建设行政主管部门或区(市)县建设行政主管部门签订建筑施工现场《文明施工责任书》。


  第九条 禁止在22时至次日6时进行产生环境噪声污染的建设施工。因生产工艺要求或者特殊需要必须连续作业,确需进行夜间施工的,必须办理《夜间施工许可证》,并在工地进出口悬挂,公告附近居民。施工中应当采取降噪措施,防治噪声污染。


  本市锦江、青羊、金牛、武候、成华五城区范围内,在中、高考期间禁止夜间施工的范围、时间和要求,由当地人民政府决定。抢修、抢险作业除外。


  第十条 施工单位必须编制建筑工程施工组织设计。建筑工程实行总包和分包的,总包单位负责编制建筑工程施工组织设计,分包单位负责编制分包工程的施工方案。


  第十一条 建设单位应在建筑工程开工前向施工单位提供与建筑施工现场相关的地下管线资料,施工单位应当采取措施加以保护。


  第十二条 施工单位应在批准的建筑施工现场范围内按国家制定的《建筑施工安全检查标准》组织施工;


  (一)在施工现场周边设立围护设施,临街和居民居住区的施工现场,应当实行封闭作业,并设置警示标志。施工现场周边应当保持整洁、畅通;工地出入口须进行硬化,设置防尘降尘设施;


  (二)在施工现场明显部位设置工程概况牌、管理人员名单及监督电话牌、消防保卫牌、安全生产牌、文明施工牌、施工现场平面图;


  (三)施工现场的管理人员和技术工人应当佩戴标明其岗位的工作卡;


  (四)施工单位应当按照施工总平面图设置临时设施、机具设备、堆放建筑材料,保证出入口道路及场内通畅、整洁。


  第十三条 建设、监理和施工单位应当加强质量管理,建立健全质量管理和保证体系,全面落实质量责任制,确保工程质量。


  进入建筑施工现场的建筑材料、设备、建筑构配件、商品混凝土、建筑制品和建筑装饰装修材料,必须符合国家、行业规定的质量标准。


  第十四条 建筑施工现场的安全由施工单位负责。施工单位必须按规定办理建筑施工现场安全监督手续。严禁违章指挥、违章作业。


  发生安全事故或突发公共卫生事件后,施工单位负责人应当迅速采取有效措施,组织抢救,防止事态扩大,并按国家有关规定立即如实报告建设行政主管部门和其他相关管理部门。


  第十五条 施工单位应当按照国家消防法规规定,在建筑施工现场配备符合规范的消防设施,并保持完好的备用状态。


  贮存、使用易燃、易爆化学物品或材料时,责任单位必须执行国家有关安全管理规定,并采取相应的消防措施。


  进行爆破作业时,必须遵守爆破作业规程。


  第十六条 施工单位需要招用外来务工劳动者的,应到劳动和社会保障部门办理《用工证》、《外来人员就业证》。


  第十七条 有下列情形之一的,建设单位应依法到有关部门办理申报批准手续:


  (一)临时占用规划批准范围以外场地的;


  (二)损坏道路,移动管线、电力、通讯等公共设施及砍伐树木、迁移古树名木的;


  (三)发现地下文物的;


  (四)临时停水、停气、停电、中断交通的;


  (五)进行爆破作业的;


  (六)迁建水文、测绘标志的;


  (七)法律、法规规定的其他需要办理报批手续的。


  经批准后的(四)、(五)两项应提前向附近居民公告。


  第十八条 在建的建筑工程因故中止施工6个月以上的,建设单位应当自中止施工之日起1个月内向建筑工程施工许可证发放部门报告,并按规定做好工程的维护管理工作。


第三章 卫生管理


  第十九条 施工单位必须按照法律、法规的规定建立健全建筑施工现场卫生和防疫制度,落实各项卫生防病措施,加强建筑施工现场卫生消杀消毒工作。


  第二十条 建筑施工现场的生活饮用水必须符合有关法律、法规规定的标准,工地生活区应当整洁、通风,卫生条件、卫生设施应当符合有关规定。


  第二十一条 建筑施工现场职工食堂的卫生必须达到有关食品卫生法律、法规规定的标准,施工单位在工程开工前,应当按规定申请办理《卫生许可证》。食堂工作人员应经健康检查,取得《健康证明》后方可上岗。


第四章 环境管理


  第二十二条 建筑施工现场禁止下列行为:


  (一)高空抛撒废物;


  (二)将有毒有害废物作土方回填;


  (三)泥浆水未经处理直接排入城市排水设施或河道;


  (四)无符合规定装置而在施工现场熔融沥青或者焚烧油毡、油漆以及其它产生有毒有害烟尘和恶臭气体的物质;


  (五)在规定的燃煤控制区内,使用非清洁能源。


  第二十三条 建设、施工单位应当采取有效措施控制施工过程中的扬尘、噪声和震动,防治污染和危害。


  第二十四条 运输、装卸、贮存建筑材料、建筑渣土和各种废弃物的,必须采取密闭措施或者其他防护措施。


  施工单位完成施工任务后,应当及时拆除施工临时设施,清运施工废料,做到工完场清。


第五章 治安管理


  第二十五条 施工单位必须加强建筑施工现场的社会治安综合治理工作,落实社会治安综合治理工作责任制。


  建设单位应协助施工单位加强建筑施工现场的社会治安综合治理工作。


  第二十六条 施工单位负责建筑施工现场社会治安综合治理工作:


  (一)建立健全社会治安综合治理的责任制度,并按规定签订《社会治安综合责任书》;


  (二)建筑施工现场发生治安事件时,必须报告所在地公安机关并协助公安机关执行公务。


  第二十七条 劳务输出单位应向用工单位提供务工劳动者的基本情况,并协助用工单位对务工劳动者进行管理。劳务用工单位,应对其务工劳动者进行文明施工、安全生产和法制教育。


第六章 法律责任


  第二十八条 施工单位违反本规定,有下列行为之一的,责令改正,视其情节给予警告、停止施工,可并处1000元以上1万元以下的罚款:


  (一)未签订《文明施工责任书》或应办理而未办理《夜间施工许可证》的;


  (二)未采取有效措施控制扬尘、噪声、震动污染和危害的;


  (三)未按规定编制建筑工程施工组织设计的;


  (四)违反第十一条规定,对建设单位提供的地下管线未采取措施加以保护的;


  (五)违反第十二条(一)、(二)、(四)项规定之一;


  (六)违反第十四条规定的;


  (七)违反第二十二条规定之一的;


  (八)违反第二十四条规定的。


  第二十九条 施工单位违反本规定,有下列行为之一的,责令改正,视其情节给予警告、没收违法所得、停止施工、停止6个月至12个月的投标资格、降低资质等级或吊销资质证书,可并处工程造价的千分之一至千分之五的罚款:


  (一)未按规定在资质证书许可的范围内从事建筑施工活动的;


  (二)施工单位现场管理业绩,经综合考评为不合格的;


  (三)工程建设未实行质量责任制造成质量隐患或事故的;使用不符合国家、行业规定的质量标准的建筑材料、设备、建筑构配件、商品混凝土、建筑装饰装修材料的。


  第三十条 建设单位违反本规定,有下列行为之一的,视其情节给予警告、责令停止施工,可并处工程总造价千分之一至千分之三的罚款:


  (一)建设单位现场管理业绩,经综合考评不合格的;


  (二)建设单位未向施工单位提供地下管线资料造成后果的;


  (三)对施工现场未采取有效措施防治危害的。


  第三十一条 监理单位违反本规定,有下列行为之一的,责令改正,视其情节给予警告,可并处1000元以上2万元以下的罚款:


  (一)监理单位现场管理业绩,经综合考评为不合格的;


  (二)未在资质证书许可的范围内从事工程建设监理的。


  第三十二条 对违反本规定受到行政处罚的单位的直接负责人员和其他直接责任人员,视其情节给予警告、处单位罚款数额5%以上10%以下的罚款、暂停6个月至1年的执业资格、提请发证机关降低资格等级或吊销资格证书。


  第三十三条 对违反本规定的单位和个人,建设行政主管部门在给予行政处罚的同时,应当将其不良行为实施记录并公示。


  第三十四条 违反本规定的行政处罚由市、区(市)县建设行政主管部门实施。


  建设、监理和施工单位违反本规定同时又违反其他有关法律、法规规定的,由市、区(市)县人民政府有关管理部门,依法实施行政处罚。


  第三十五条 从事建筑活动的单位和个人违反本规定,造成他人财产损失或人身伤亡事故的,应依法赔偿损失;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


  第三十六条 建筑施工现场监督管理部门的工作人员徇私舞弊、贪赃枉法的,由所在单位或有关主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


第七章 附  则


  第三十七条 本规定自公布之日起施行。




再论法律规避制度

中国政法大学 李楠


[摘要] 法律规避制度是国际私法中一个古老的制度,大陆法系的学者一直坚持“法律规避行为无效”的原则,而英美法系的国家对此则少有规定。冲突法发展至今,法律规避制度是否有其存在价值?本文从正反两方面加以分析,阐明了法律规避制度的存在价值,同时也分析了该制度存在的理论缺陷以及实践中存在的问题。

[关键词] 法律规避 价值

一、 法律规避概念及构成要件
法律规避是国际私法中一个古老的制度,又称“诈欺规避”或称“诈欺设立连接点”,是指在涉外民事领域,当事人为利用某一冲突规范,故意制造出一种连接因素,以避开本应使用的准据法,使对其有利的另一国法律得以适用的行为。
法律规避这一制度,是从1878年法国最高法院对鲍富来蒙王妃离婚案做出判决予以确立的。通过对这一案例的分析,学者们一般认为法律规避有几个构成要件:(1)从主观上讲,当事人规避某种法律必须出于故意,也就是说,当事人有逃避适用某种法律的意图;(2)从规避的对象上讲,当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性规定;(3)从行为方式上讲,当事人规避法律是通过有薏改变或制造连接点来实现 ,如改变国籍、住所、行为地、物之所在地等;(4)从客观结果上讲,当事人规避法律的目的已达到。

二、 法律规避制度的各国立法比较
对于法律规避的效力一直以来都有很大争议,在立法上是否明确规定法律规避制度,各个国家也不尽相同,大陆法系国家与英美法系国家更是存在着尖锐的对立。
在理论上,欧洲大陆国家的学者普遍认为,法律规避是一种欺骗行为,根据“欺诈使一切归于无效”的原则,在发生法律规避的情况下,应该排除当事人希望适用的法律,而应适用本来应适用的法律。但对于法律规避的对象是仅指内国强行法,还是包括外国强行法,各国的具体情况又有所不同,一般来说,规避内国法的行为一律无效,即一般认为法律规避行为无效。这是因为禁止法律规避制度本身就是处于对本国法律尊严的捍卫,而对规避外国法的行为则态度不一。
大陆法系国家的这些理论在立法上有所体现,如1891年《瑞士关于民事关系的法律》规定:“禁止通过在国外缔结婚姻来规避瑞士婚姻法。”前南斯拉夫法律冲突法第5条规定:“如适用本法或其他联邦法可以适用的外国法是为了规避南斯拉夫法的适用,则该外国法不得适用。”又如,1972年《塞内加尔家庭法》第851条规定:“当事人利用冲突规则故意使塞内加尔法不适用时,塞内加尔法取代应适用的外国法。”还有的国家学者认为,法律规避行为既包括规避实体法也包括规避冲突法,如匈牙利的立法就肯定了这种主张,在〈匈牙利国际私法〉第9条规定:“当事人为了规避本应适用的法律规则,而人为地或虚假地形成一个涉外因素与某一外国法相连接,则不得适用外国法,而应适用依匈牙利法本应适用的法律。”其中的“匈牙利法”就是指“匈牙利冲突法”。在法国,这个法律规避制度的源起地,在立法上却没有法律规避的明文规定,但在司法实践中是严格遵循法律规避无效这一原则的,并且越来越重视对规避外国法行为的制裁。
相反,在英美法系国家,法院一般不承认法律规避问题。一些学者认为,既然双边冲突规范给予当事人选择法律的可能,则当事人为了达到自己的某种目的而选择某一国家的法律时,便不应归咎于当事人。在立法上,几乎没有关于法律规避制度的规定,只有1912年美国统一各州法律委员会全国会议草拟了一份〈防止婚姻规避法〉,即关于规避有关住所地州的法律而在另一州或另一国结婚的法律,但也仅是草案而已。 在司法实践中,对于当事人规避内国法的行为,英美法院一般通过其他方法,如对冲突规范做某种解释,以排除外国法的适用。

三、 法律规避制度价值辨析
(一) 法律规避制度存在价值
法律规避是国际私法领域中一个古老的制度,特别是在大陆法系国家,“规避法律的行为无效”已经成为国际私法中的一项基本原则。这一制度有其存在的价值。
首先,法律规避无效制度有利于保护内国法律秩序,有利于维护法律关系的稳定性。大陆法系的学者提出法律规避无效的主要理由是“欺诈使一切归于无效”。法国学者亨利•巴迪福尔(Henri Batiffol)曾明确指出:“合法的目的不能使非法的行为合法,目的不能为手段辩护。但是,非法的目的却使本质上合法的行为无效。”在这里,“非法的目的”也就是指当事人主观上的欺诈意图。也就是当事人为了逃避本应适用的法律而故意改变或制造连接点。当事人的这种欺诈行为使法律关系处于混乱状态,如果允许法律规避行为的存在,不仅不利于维护法律关系的稳定,也是内国法的权威荡然无存。
其次,法律规避无效制度作为冲突法中的一种弹性制度,有利于实现法律的公平、正义等价值追求。冲突法发展至今,已经不再局限于僵硬的双边规则来解决法律冲突问题,而愈来愈倾向于开放、富有弹性和灵活的规则制度,在价值追求上,实质正义取代了形式正义,成为价值追求的终极目标。法律规避无效制度首先要求法官从主观上判断当事人是否具有欺诈意图,是一种很有弹性的制度。从功能上来看,它公共秩序保留制度一样,都是排除外国法适用的一种手段,从而维护内国强行法的尊严和权威,从理论上看,也更有利于冲突法实质正义的实现。
(二)法律规避制度的缺陷
如上所述,法律规避无效制度的有其存在的基础,但是从理论基础和实践请况来看,也存在着不少的问题。
1、 理论上的缺陷
首先,从法律规避的产生来看,是要维护一个落后的法律制度。国际私法上对法律规避的研究始于1878年法国鲍富来蒙王妃离婚案。 其案情是法国王妃鲍富来蒙,因法国禁止离婚,她便改变国籍归化为德国人,在德国取得离婚判决后,又与罗马尼亚王子结婚,婚后又回法国定居。法国王子向法国法院提起诉讼要求确认其离婚再婚行为无效,法国法院认为鲍富来蒙的行为是逃避法国法律不允许离婚的规定,因而构成法律规避,于是判决鲍富来蒙在德国的离婚和再婚行为无效。从这一案例来看,法律规避无效制度起源于涉外离婚案,属于狭义的民事关系范畴,并且,其产生的根本原因是法国法院要维护其本国的落后的法律制度,即不允许自由离婚制度。
经济发展,社会进步,法律也必然随之变化。如今,涉外民事关系领域的立法已经发生了翻天覆地地变化,类似于禁止离婚之类的法律已被各国所废除,在狭义涉外民事关系领域,产生法律规避的可能性越来越小,涉外民事关系领域产生法律规避的条件越来越不具备,狭义涉外民事关系领域存在法律规避制度的必要性值得探讨。
其次,从法律规避无效理论依据来看,欺诈是否使一切归于无效?大陆法系学者关于法律规避无效论的理论依据就是古罗马的一句格言“欺诈使一切归于无效”。持法律规避无效论的学者也一致认定,当事人的主观欺诈,是法律规避行为的构成要件之一。因此,要判断一个行为是否属于法律规避,首先要判断当事人的主观意图。这就涉及了对当事人内心意思的侵入,而对当事人意思的判断并不能保证是完全可靠的。毕竟不是左右的案件中当事人的规避法律的意图都像鲍富来蒙王妃一样明显。此外,当事人的客观行为并无违法性,正如德国的韦希特尔等人所讲,既然冲突规范承认可以适用内国法,也可以适用外国法,那么,内国人为使依内国实体法不能成立的法律行为或法律关系得以成立,前往一允许此种法律关系的国家设立连接点,这并未逾越冲突规范允许的范围,行为上并无违法性。仅以对当事人内心意思的主观判断来认定其行为性质,违反了客观归责这一最基本的法律原则。
此外,各国规定法律规避无效的根本目的是什么?笔者认为并不是要当事人的欺诈行为,而是要维护内国的法律尊严。法律规避的构成要件要求是规避内国的强行法或禁止性法律,可见,法律规避无效制度的真正原因是使本国的强行法得以实现,从而保护本国利益和本国法的权威。基于这个理论基础,才可以解释为什么当事人规避强行法的行为无效而规避任意法的行为是有效的。以及大多数国家只承认规避本国强行法无效,而对于规避外国法的行为,则态度不一,立法中更是少有规定。当事人规避外国法的行为也具有欺诈意图,但是并不因此而否定其行为效力,就是因为他这种欺诈行为并没有侵害本国法的权威。可见,“欺诈使一切归于无效”这一理论基础并不扎实,而维护本国利益和本国法的权威才是真正原因所在。这样的话完全可以用英美国家的做法如对冲突法加以解释或者是公共秩序保留制度,同样可以达到目的,同时避免主观归责。
再次,从法律规避的制度价值来看,重视对正义的追求而忽略了对安全价值的考虑。法律规避无效的制度价值在于对正义的追求,仍是从“欺诈使一切归于无效”这一理论依据为出发点。就是说法律如果被人以诈欺方法窃用,应该予以惩罚,对利用国际私法的适用规则造成与立法目的相反的结果,不能予以承认,这样做将使人人不敢作非法之想。这种观点强调的是法律的正义价值,尤其是个别正义的要求,强调适用法律不能只是一个机械的过程,应根据具体案件的具体情况变通适用。德国修订的税法通则第41条规定的“伪装的民法形式是无效的’,是这种理论的一个注角。即对一项与当事人双方真正意图并不符合的法律形式上的文字规定,征税时可不予承认。与正义相对应的是法律的安全价值。法律的安全价值要求法律应对各种行为的法律后果加以明确宣示,从而使法律有预见性,使人们在行为之前即可预料法律对自己行为的态度而决定有所作为或不作为,避免法外之法对当事人不可预期的打击。依此,在法律没有明确规定何种行为构成法律规避的情况下,安全价值便赋予了这种行为一定的妥当性。这里强调的就是法律的安全价值。正义与安全一直就是法哲学中一对相互矛盾的价值因素,如何在这二者中寻求平衡,也一直是学者们努力的目标。在法律规避是否应有效,同样存在这一问题。笔者认为,单纯因当事人的欺诈意图而认定法律规避行为一律无效,为追求个别正义而完全否定安全价值,这种舍一取一的做法是有失偏颇的。我们应该考虑的是如何寻求二者的互动与平衡。
2、 实践中存在的问题
如果说法律规避制度在理论上还有一定的合理性,那么其在实践中的负面作用则是不可忽视的。
(1)、法律规避无效制度造成了法律关系的不稳定,是“跛脚的社会关系”产生的摇篮。各国的法律制度不一致,对于法律规避的态度也不一致。如前所述,大陆法系国家和英美法系国家之间的分歧难以消除。这样,如果一国法院判决当事人的法律规避行为无效,然而当事人的行为在其他国家可能已被判定为有效,这样往往会产生“跛脚的社会关系”。比如,当事人常常通过改变国籍来规避本国法律,当其变更国籍后,依新的国籍国法律可能享有某种权利,该国家必然会承认当事人的这种权利,而其原国籍国又因其规避法律的行为而否认其效力,也就是说新的法律关系在原国籍国不被承认而在其他国家是有效的。拿无效。再以鲍富莱蒙王妃案为例,假如判决需要在德国承认与执行,那么,根据德国法,王妃具有德国的国籍,法国的判决也并未否认这一点;但是,具有德国国籍的王妃,却没有德国人离婚和再婚的权利,从德国的角度来看,无疑是不合情理的。对于不禁止法律规避的国家和不认为法律规避无效的国家来说更是如此。这样,王妃的新婚姻在法国无效,但在德国及第三过却有效,这样的结果是法律关系的不稳定,相对人的利益更是无从保护。
(2)、随着社会的进步,法律规避行为产生的领域发生了重大变化,从而使法律规避无效制度难以适应实践的需要。传统的法律规避现象一般存在于婚姻法、亲属法、契约法等领域。然而随着社会发展进步,各国的婚姻家庭立法已经发生翻天覆地的变化,诸如禁止离婚等落后制度已不复存在,而国际经济交往日益频繁,法律规避现象更多的存在于商法领域,诸如公司法、税法、运输法、保险法等。比如,在公司法方面,当事人为了在成立公司时少交一些费用或在成立后少交一些所得税,往往先到某一国去成立公司,再到另一国去以“外国”公司的名义进行活动,以逃避本国关于成立公司时要交纳的高额费用和税款。又如,在国际海运上普遍存在着一些船舶挂“方便旗”的现象,即某一国家的船舶所有人,为了逃避在船舶登记时要交纳的巨额费用以后在航运方面的便利,不到本国的船舶登记机关去注册登记,而是到对船东条件优惠的国家登记。 这些都是典型的法律规避现象,然而,即使是那些明确规定禁止法律规避的国家,也没有根据法律规避理论对这些行为予以追究责任。理论的意义在于解决实践问题,如果对实践中的问题无能为力,那么这个理论也就丧失了发展的基石。对于商法领域中的这些规避法律现象,应该用国际私法中的法律规避制度来规治,还是诉诸于内国公司法,税法更好,是我们仍需探讨的问题。

四、我国关于法律规避的立法与实践
我国的国际私法理论一直沿袭大陆法系的传统,对于法律规避这一问题,大多数学者是主张承认其效力的。在立法中尚无关于法律规避问题的明文规定。只是《最高人民法院1988年关于贯彻执行〈中华人民共和馘民法通则〉若干问题的意见》第194条规定:“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为,不发生适用外国法的效力。”从这一规定可见,对规避我国强制性法律的行为予以否定,而对规避外国法的行为则没有明确规定。
在我国司法审判实践中,依据法律规避而判定行为无效的案例极其少见,出现的问题也很多。最高人民法院在审理中国银行香港公司与中国长城工业总公司担保合同纠纷案时,以法律规避为由排除了香港法律的适用。基本案情是这样的:1991年9月,长城公司为华长电子有限公司向兴业香港的5000万美元贷款提供了担保,但是其提供的担保书并未获得国家外汇管理局批准。1992年7月,双方又签定了循环贷款协议,但是长城公司并未在合同上签字。1998年华长公司破产。2000年中银香港公司以长城公司为被告向北京高级人民法院起诉,请求判定长城公司对华长公司的债务承担连带责任。北京高级人民法院认为担保合同无效,适用内地法律驳回请求。中银香港公司不服,向最高人民法院提起上诉。最高人民法院审理认为:我国是实行外汇管制的国家。根据国家有关规定,境内机构对外提供外汇担保应当履行审批及登记手续。本案当事人对外汇担保未履行审批及登记手续的行为,规避了内地法律法规的强制性规定,故不发生适用香港法律的效力,本案仍应适用内地有关法律规定予以处理。最后驳回上诉维持原判。
在本案中,最高人民法院适用法律规避制度排除了香港法律的适用,笔者认为这一依据存在很大问题。首先,本案的当事人的行为是否构成理论上的法律规避?法律规避的构成条件前已叙及,我们主张法律规避的构成必须同时符合这几个条件。本案不具备法律规避的构成条件,首先是法律规避制度中行为人所规避的法律,是民事关系必须适用的、唯一可适用的法律,而这一法律的适用会对当事人产生不利的法律后果,所以,当事人刻意规避这一法律的适用。本案中没有一个对当事人不利的、确是唯一可以适用的法律。与本案有关联的法律是大陆地区的法律和香港地区的法律,两法域的法律在本案中可以平等适用;其次,当事人没有实施故意制造连接点或改变连接因素的行为,没有法律规避行为;再次,当事人在本案中选择适用香港法域法律,当事人主观上是否存在规避大陆法域法律的故意无法判断,所以,本案当事人的行为不构成法律规避。
另外一个问题是合同准据法的选择中是否存在法律规避问题,笔者认为是不存在的。法律选择和法律规避是完全不同的两回事。意思自治是合同法律适用的基本原则,也就是说润许当事人协商选择解决合同争议适用的法律。诚然,当事人选择法律时,会选择对自己有利的法律,或者选择有利于涉外民事关系成立的法律,这种法律选择,客观上会产生对法律未被选择作为准据法的一方当事人或者国家不利的后果,但这种法律后果是立法者立法时就已预见到的,是国家认可并接受的,所以,不能因当事人选择的法律对本国国家、本国当事人不利就否定当事人对法律的选择,就认定当事人对法律的选择是法律规避,从而排除对当事人选择的法律的适用。因此,笔者认为在合同准据法的选择中不存在法律规避这一问题。
那么本案应该如何处理呢?笔者认为,以公共秩序保留制度排除当事人对香港法的选择更为适当。本案中,之所以排除香港法适用是因为其中没有外汇管制的规定,而大陆法律规定外汇担保贷款要有外汇管理局批准,而这一规定的目的是为了维护我国的经济秩序,因此,就本案来看,笔者认为以公共秩序保留制度来排除香港法的适用更为合理。
从司法实践的情况来看,大部分的法律工作者对法律规避这一制度的理解并不完善和成熟,因此才会导致实践中出现了问题。法律是建立在经济基础之上的,是为经济发展服务的,而今,我国加入WTO,在法律制度上应该立足于本土化,但更应面向国际化。而国际私法正是建立在内外国法律平等的这一基础上的,平等的观念也是各国经济交往的基础,因此,笔者认为,不仅是法律规避这一不成熟的制度,即使公共秩序保留也应该慎用。

五、结束语
有谚语说“everyting has two sides,任何事物都有两面性,”一种理论,一种制度也同样如此。法律规避制度,不可否认,有它的存在价值,这也是大多数学者所肯定的,然而我们也应看到它的负面的影响。经济在发展,社会在进步,法律同样应该与时俱进。


宁波市人民代表大会常务委员会关于在本市海曙区试行巡警综合执法的决定(已废止)

浙江省人大常委会


宁波市人民代表大会常务委员会关于在本市海曙区试行巡警综合执法的决定
浙江省人大常委会


(1993年4月10日宁波市第九届人民代表大会常务委员会第三十七次会议通过 1993年5月8日浙江省第八届人民代表大会常务委员会第四次会议批准 1993年5月14日公布施行)


宁波市第九届人民代表大会常务委员会第三十七次会议听取并审议了市人民政府《关于在海曙区开展巡警综合执法试点工作方案》的议案。为了加强城市管理,维护社会治安秩序和社会经济秩序,维护市容整洁和环境卫生,特决定如下:
一、在宁波市海曙区试行由执行巡察任务的人民警察(简称巡警)综合执法。
二、宁波市海曙区公安机关设立的巡察部门,在该区道路、公共广场范围内履行下列职责:
(一)维护社会治安和道路交通秩序;
(二)维护市容整洁和环境卫生;
(三)维护社会经济秩序;
(四)参加城市突发性灾害事故救援工作。
公安巡察部门对违法行为依照有关法律、法规规定的处罚标准进行处罚,具体职责及处罚权限由宁波市人民政府规定。
三、巡警在巡察过程中,对违法行为,可以当场处罚,其处罚权限为警告或者50元以下罚款。不适用当场处罚的,由公安巡察部门处理。
超出公安巡察部门职责范围和处罚权限的案件,应当依法移送有关部门处理。
四、当事人不服公安巡察部门处罚的,可以在接到处罚裁决书之日起5日内向海曙区公安机关申请复议,公安机关应当在接到复议申请之日起5日内作出裁决;不服公安机关裁决的,可以在接到复议裁决书之日起15日内向人民法院起诉。法律、法规另行规定的,依照法律、法规规定
执行。
公安巡察部门所使用的处罚裁决书等法律文书,由宁波市公安机关统一制作。
五、宁波市人民政府和海曙区人民政府应当加强对巡警综合执法试点工作的领导,做好有关部门的协调工作。
工商行政管理、市政公用、规划、卫生、文化等政府职能部门应当支持公安巡察部门做好综合执法试点工作。
宁波市和海曙区公安机关应当加强对巡察队伍的管理和建设,搞好培训,制定值勤守则和警风警纪督察等必要的规章制度,从严要求,实行正规化管理。
六、本决定自公布之日起施行。



1993年5月14日