刑法第一百六十八条修正完善之我见


作者:
秋实
一、刑法第一百六十八条的立法背景及修正意义
国有公司、企业、事业单位人员失职罪和国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪是修订后的刑法新增设的罪名，其产生背景是基于一个时期以来国有资产大量流失的客观实际而采取的司法保护措施。在当前的改革转型时期，由于市场经济体制还不完善，一些人以各种形式损害国家利益，捞取个人好处，造成国有资产的大量流失。在刑法实施过程中，对国有公司、企业、事业单位的工作人员由于严重不负责任或者滥用职权，致使国家利益遭受重大损失的某些行为，如在仓储或企业管理方面严重失职，造成重大损失；擅自为他人提供担保，给本单位造成重大损失；违反规定在国际外汇、期货市场上进行外汇、期货投机，给国家造成重大损失的行为依照刑法无从追究。刑法无论是渎职罪还是破坏市场经济秩序罪都没有这方面的规定，且根据刑法第一百六十八条之规定，上述行为也难于追究刑事责任。有鉴于此，１９９９年１２月２５日九届全国人大常委会通过的《刑法修正案》第二条将刑法第一百六十八条修改为：“国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。”
“国有事业单位的工作人员有前款行为，致使国家利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。”
“国有公司、企业、事业单位的工作人员，徇私舞弊，犯前两款罪的，依照第一款的规定从重处罚。”
《刑法修正案》与刑法第一百六十八条规定相比，主要的修改与补充体现在：一是扩大了犯罪主体范围，即将刑法第一百六十八条的犯罪主体由“国有公司、企业直接负责的主管人员”扩大到“国有公司、企业、事业单位的工作人员”，同时将国有事业单位工作人员也纳入本罪的主体；二是修改了犯罪主观要件，刑法第一百六十八条规定，构成本罪应具备：“徇私舞弊”情节，《刑法修正案》取消了这一限制，并将“徇私舞弊”作为从重处罚的情节，扩充了主观罪过范围，不局限于原来的“徇私舞弊”所体现的间接故意，将罪过范围扩充至包括“严重不负责任或滥用职权”即过失与间接故意；三是修改了犯罪客观要件，即将“造成国有公司、企业破产或者亏损”修改为“造成国有公司、企业破产或者严重损失”或者“致使国家利益遭受重大损失”；四是提高了法定刑，将法定最高刑由原来的三年提高到七年，即由原来的一档法定刑“三年以下有期徒刑或者拘役”改为两档法定刑：构成犯罪的处“三年以下有期徒刑或者拘役”，具有加重处罚情节的处“三年以上七年以下有期徒刑”。
二、关于修正后刑法第一百六十八条适用的几个问题
?一?关于破产的界定
在如何认定企业破产问题上，有观点认为，企业破产即是被法院裁定破产的事实状态。笔者对此不敢苟同。我们必须考虑到，破产制度在我国存在的时间还不长，现实生活中有相当数量的国有公司、企业应宣告破产而不能宣告破产。在司法实践中，通过审计，只要能认定国有公司、企业资不抵债、无力清偿到期债务，就应认定行为人的行为造成国有公司、企业破产。
?二?正确区分本条款与玩忽职守、滥用职权罪的界限
刑法第一百六十八条与刑法第三百九十七条玩忽职守、滥用职权罪的根本区别在于犯罪主体不同，前者的犯罪主体是国有公司、企业、事业单位人员，后者的犯罪主体是国家机关工作人员。在司法实践中，争议较大的是具有双重身份的人员的适用问题。我国政治体制的固有特点是国家机构中存在一批不属于国家机关（属事业单位）却行使着国家行政管理职能?如专利局、气象局、地震局等?的机构；也有的是两块牌子一套班子，既行使行政管理职权，又行使国有企业经营管理权，如烟草专卖局（公司?、供电局?公司?、邮政局?公司?、电信局?公司?等。笔者认为，这些具有双重身份的人员尽管依法行使一定的行政管理权，但毕竟不是严格意义上的国家机关工作人员，这些人员在履行公务中严重不负责任、滥用职权，致使国家利益遭受重大损失的，应当按照刑法第一百六十八条定罪处罚。
?三?关于法律条款引用问题
在司法实践中，行为人如触犯了刑法第一百六十八条构成国有公司、企业、事业单位人员失职罪或国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，在法律适用上是直接引用刑法第一百六十八条，还是直接引用《刑法修正案》第二条，抑或同时引用刑法第一百六十八条和《刑法修正案》第二条？笔者认为，《刑法修正案》是由全国人大常委会通过的，其法律效力依附于刑法。因此，笔者认为，在对刑法第一百六十八条法律适用时，只须直接引用该刑法条款即可，无须单独引用《刑法修正案》第二条或同时引用《刑法修正案》第二条。


国家工商局


国家工商局对《关于对查处销售假冒伪劣商品案件时如何认定当事人行为的投机倒把性质的请示报告》给重庆市工商局的答复
国家工商局


答复
你局《关于对查处销售假冒伪劣商品案件时如何认定当事人行为的投机倒把性质的请示报告》（重工商［88］经字第13号）收悉。经研究，现对《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第一款第（六）项“制造、推销冒牌商品、假商品，劣质商品，坑害消费者，或者掺杂使假、偷工
减料情节严重的”行为的有关问题解释如下：
一、关于“冒牌”商品的概念。该项中所称的“冒牌商品”是指假冒他人产品的装潢、产地、厂名的商品，不包括《商标法》所指的假冒或侵犯他人注册商标专用权的商品。
二、关于“推销”的概念。对于销售（包括倒卖，下同）冒牌商品、假商品和劣质商品的行为是否按投机倒把定性，不能只以行为者有否主观故意为依据。该条款中所称的“推销”行为既包括有主观故意的销售行为，也包括没有主观故意但具有一定情节和后果的销售行为。具体说来，
下列四种行为属于“推销”：
1．明知是冒牌商品、假商品和劣质商品而销售的；
2．大量销售冒牌商品、假商品和劣质商品的；
3．销售冒牌商品、假商品和劣质商品造成严重后果的；
4．在销售冒牌商品、假商品和劣质商品时，采用了诸如贿赂或变相贿赂等非法手段的。
以上行为，具备一种即构成“推销”行为。
三、关于处罚办法。凡构成《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第一款第（六）项“制造、推销冒牌商品、假商品和劣质商品，坑害消费者，或者掺杂使假、偷工减料情节严重的”行为的，可以给予限价出售物品或没收物品，没收非法所得的处罚。对其中“制造、推销冒牌商品”的
，可并处非法所得两倍以下的罚款；对有其他行为的，可并处五万元以下的罚款。
凡销售冒牌商品、假商品和劣质商品未构成上述四种行为的，不按投机倒把定性处罚，但可以按其他有关政策规定予以处理。
凡属于违反国家商标管理规定的行为，按《商标法》予以处理。



1988年8月25日