判例的引入——“救人索酬案”引出的法律思考
钟海华　王小华

　　去年，浙江衢县法院的一纸判决在全国引起了轰动。此判决之以引人瞩目是因为它确立一个法律原则：“见义勇为者有权获得报酬”。
　　1998年7月23日夜，衢州地区突降暴雨，位于该市的常山县山洪暴发，五里乡象湖村的两条驳船同时被洪水卷走，当船冲至下游衢县航埠镇枧头村江边时，船上的樊小俊、樊俊、郑志祥3位民工高声呼救，惊醒了该村看护机动船的严雨土、翁建新两村民。他俩先后四次冒着生命危险靠近遇险船只，终于在滔滔江水中将樊小俊等人救上岸。严雨土、翁建新觉得在洪水中冒险救人，应该取得报酬，于是应把救起的那条船扣了下来，提出需付报酬3000元。双方交涉无果，于今年4月，严、翁俩人一纸诉状告到法院，要求被救者支付报酬2000元。前不久，衢县法院对“救人索酬案”作出一审判决，由三被告向二位救人勇士支付施救费1335元，宣判后双方均服判。
　　“救人索酬案”从受理到判决引起了社会极大反响。中央、省、市三级电视台作了跟踪报道。我国著名民法学家梁慧星教授对此案的判决给予了很高的评价，他在接受《检察时报》记者采访时说：“法院的这一判决无论对法学还是对现实生活都有很大的意义。其一，它创设了一个规则，即在特殊危险的情况下，救助他人的人有权从获得帮助人(受益人)处得到报酬，受益人也有义务向救助者支付报酬。这一判决弥补了现行法律的不足。我想，在适当的时候，立法者或许会考虑将其立法。其二，这一判决对社会有利，在一定程度上这个规则会鼓励人们主动去帮助在困境的人”。1
　　“见义勇为者有权向被救助者索要报酬”。这一判决结果无疑与中国的传统道德精神是相悖的，然而，这一判决却是符合市场经济法精神的。当人们对本判决的两个亮点，即传统道德规范与现实社会的冲突发表各种见解和判决本身所创立的民事法律制度津津乐道时，我们认为，本案实际上还触及到一些我国法律制度中的深层次问题。这些问题对于未来我国审判制度的发展，尤其是法官素养的培养和提高具有特殊意义。因此，对这些问题展开讨论就十分必要。“判例引入”，便是其中值得讨论的论题之一。
　　当今世界主流的法律体系为普通法系和大陆法系。前者以英国和美国为代表，后者以德国为代表，两大法系，风格迥异，它们分别以其鲜明的个性和突出的技术优势形成了当今世界的两种主要法律流派。对待判例，两大法系采取了不同的态度，形成了不同的特点。普通法系又称英美法系，是以英国中世纪至资本主义时期的法律为传统的一些国家和地区法律的总称。在英美法中，法官作出的判例是正式的法律源渊，法官可以应时、应事以判决的方式创制法律。大陆法系又称法典法系，它是指以古罗马法为基础，以1804年的《拿破仑民法典》为传统而产生和发展起来的国家和地区法律的总称。大陆法系具有崇尚法典的传统，不认为判例具有法律属性，成文法(制定法)是正式的法渊。
　　无论是制定法还是判例法都是有缺陷的，美国杰出的现实主义法学家弗兰克说，在很大程度上，法律过去是、现在是、将来永远是模糊和多样化的，法律处理的是人类关系最复杂的方面，它面临的是整个令人迷惑、变化不定的社会关系，在我们这个万花筒般的时代，更是如此。即使在相对静止的社会里，人们也未曾能够制定出一整套包罗万象，解决未来可能出现的所有争端的规则。2这就是说，法律每天面临的社会关系是极其复杂的，而法律语言本身又是模糊的，具有不确定性(这在制定法上表现尤为突出)，加之人的认识的局限性，就必然会产生法律与现实的错位，因此出现法律的漏洞也在所难免。至于法律漏洞存在的原因，学者有不同的见解。德国利益法学创始人赫克认为，其一，因为立法者观察能力有限，不可能预见将来的一切问题；其二，因为立法表现手段有限，即使预见将来一切问题，也不可能在立法上完全表现。台湾著名学者王泽鉴先生认为，法律漏洞之存在，一是出于立法者的认识或意思，即立法者对于某项问题，认为当时不宜即为规定，应让诸判例学说加以解决。凡曾参加立法工作之人，对此皆能知之。二是出于立法时之疏忽。另一台湾著名学者黄茂荣先生也认为，原因之一是立法者思虑不周，根本未考虑到或虽考虑到，但不周翔；原因之二是情事发生变更；原因之三是立法者自觉其对拟予规范案型了解不够，而不加规范。3由此可见，法律如同任何社会存在一样都是有局限性的，这种局限性亦或漏洞的出现也是难免的，而其中的主要原因则产生在立法者身上，这种因立法者预料不周或根本未预料到以及虽预料到进行立法，但又因事过境迁而造成的漏洞在成文法国家是很容易找到的，对漏洞的补阙，无论是立法者还是法学家，甚至法官都作出了不同的回答。其中，对成文法因其固有属性暴露出的滞后、不确定性等缺漏，法官们提供的答案就是：通过对案件的判决创制法律规则，这就是判例法。
　　判例一词，通常在两种含义上使用：判例和判例法。在英文中有Case和Precedent两个词。Case作判例讲时主要指对整个案情的叙述和报告，侧重于法官对法律问题的阐述：Precedent作判例时主要指先例，是在法律渊源的意义上对以后相同或类似案件具有约束力的判决。布莱克法律词典这样解释：“一项已经判决的案件或法院的判决，它被认为是为一个后来发生的相同或类似的案件，或者相似的法律问题，提供了一个范例或权威性的法律依据。法院试图按照在先前的案件中确立的原则进行审判。这些事实或者法律原则方面与已在审理的案件相近似的案件称为先例。法院首次为一个特殊类型的案件所确立的，并且后来在处理相似的案件时供参考的法律原则”。先例的识别、适用规则、判例等的汇编、出版、援引制度，以及相关的法院审级、管辖制度等构成先例制度(PrecedentSystem)，也称为判例制度(CaseSystem)。4
　　判例法中有一个基本的规则就是“遵循先例”。法官在审理案件时，要从以前类似案件的判决中推论出适用于当前案件的一般原则，并据此判决案件。因此，法官不仅适用法而且还在创造法，亦即通常所说的“法官造法”。对于法官造法在英美法这是一个重要的法律制度，但成文法国家对此却作出了否定的回答。他们认为，法律是一个完备的规则实体，源远流长，除非立法机关根据制定法加以改变，它永远不变。立法机关有权改变法律，而法官只能适用法律，在司法判决作出之前，有关法律已经存在，这使人回想起在古希腊城邦时期，西方最初从哲学角度思考人类社会的统治方式时碰到的棘手问题：人治，抑或法治。柏位图早期崇尚人治，理由之一就是认为，法律难以包罗万象，于是乎，让哲学王治国，以变应变，胜于法治。然而，凡间并没有圣人般的哲学王，即使柏拉图自以为是这般圣人，结果也难以成为统治者，柏拉图后期描述的法治蓝图，核心是制定无所不包的法典。但是，这种法治仍是“乌拉邦”。企图以一种完备无缺，因而一成不变的法典来规范复杂多变的人类行为，确实可称为“法律的幻想”。5
　　那么在目前法律不完备，而且立法质量一时不能迅速提高，有些领域无法可依的情况下，法院包括法官应当怎样审理案件，如何适应改革开放的各种情况，同时实现司法公正?其实就是法律体系完备了，也会存在由于这样那样的法律漏洞，使得法官“无法可依”。6既然柏拉图制定无所不包的法典都是法治的“乌托邦”，是“法律的幻想”，更何况中国又有着几千年的人治文化背景，在近现代又深受大陆法系传统的影响，属于成文法，而且法治之路才迈出不久，构建社会主义市场经济法律体系的宏伟工程也仅仅在实施之中，因此，英美法的“先例制度”就很值得我们学习和借鉴，因为“判例可补立法之阙”，这已经是不争的事实。
　　其实，我们的先人对此也早已有所认识。战国时期的思想大师荀况就明确提出了“类”这个重要的法学概念。他指出，由于社会现象十分复杂，法令不能包容一切，所以还必须以“类”(即案例类推)作为“法数”的补充：“有法者以法行，无法者以类举，听之尽也”。精通“法义”，严守“法数”，以“类”补充，有了这三个方面，执行法令才能运用自如。荀况的“类”，相当于今天的判例，把判例或者类推定罪与法理、法律相提并论，首见于荀况。“有法以法行，无法以类举”，后来成为贯穿整个封建司法的审判原则。7
　　虽然，在现代中国法官的一切审判活动均是依照法律进行的，判例在审判活动中的作用是微不足道的，它没有象英美法一样被赋予法律约束力，但人们对判例的关注和兴趣却与日俱增。最高人民法院《人民法院五年改革纲要》第14条就明确规定：“2000年起，经最高人民法院审判委员会讨论、决定的适用法律问题的典型案件予以公布，供下级法院审判类似案件时参考。”这说明中国固守制定法的传统习惯正在松动。
　　中国要走法治之路，要成功地建设社会主义法治国家，就必须借鉴他人已为实践所证明的经验和做法，在中国的法治道路上，逐步引入判例制度。这便是我们所得出的结论。
　　(作者单位：浙江省衢州市广播电视大学
　　浙江衢州市中级人民法院)
　　
　　
　　注：
　　1《南方周末》，1999年10月22日第13版。
　　2张乃根：《西方法哲学史纲》，中国政法大学出版社1993年版，第320页。
　　3梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第250页。
　　4何慧新：《建立我国刑事判例制度的初步构想》，《判例与研究》，1999年第1期，第11—12页。
　　5张乃根：《西方法哲学史纲》，中国政法大学出版社1993年版，第335页。
　　6张琪：《通过法律推理实现司法公正》，《法学研究》，1999年第5期，第24页。
　　7杨鹤皋、段秋关主编：《中国法律思想史》，北京大学出版社1988年版，第89页。






　


山东省烟台市人民政府


烟台市国有企业财产监督管理办法
烟台市人民政府



第一条 为了加强国有企业（以下简称企业）财产的监督管理，巩固和发展国有经济，促进社会主义市场经济体制的建立，根据国务院《国有企业财产监督管理条例》（以下简称《监管条例》和《山东省实施＜国有企业财产监督管理条例＞办法》（以下简称《实施办法》），结合本市
实际情况，制定本办法。
第二条 本办法所称企业财产是指企业国有资产。包括国家以各种形式对企业投资和投资收益形成的财产，以及依法认定的企业其它国有财产。
第三条 在国务院统一领导下，根据省人民政府的规定，市、县（县级市和区）人民政府对同级人民政府管辖的企业财产实行分级管理。
市、县（县级市和区）人民政府的国有资产管理部门，对同级人民政府管辖企业的国有资产依法实行行政管理。
第四条 市、县（县级市和区）国有资产管理部门履行下列职责：
（一） 根据国家有关国有资产管理的法律、法规、规章和方针、政策，会同有关部门制定企业财产管理制度，并组织实施；
（二） 汇总和整理国有资产信息，建立企业财产统计报告制度，定期向同级人民政府报告企业财产经营状况；
（三） 负责组织清产核资、产权登记、产权界定、资产评估等基础管理工作，并对违法行为依法给予行政处罚；
（四） 会同同级财政部门和经贸委等企业归口管理部门，核定企业国有资产保值增值指标，从总体上考核企业财产经营状况，并对企业国有资产保值增值进行监督检查；
（五） 在同级人民政府规定的职权范围内，会同同级财政、经贸委等有关部门协调解决国有资产产权纠纷，对重大产权纠纷向同级人民政府提出处理意见；
（六） 会同财政、经贸委等有关部门按照分级监管的有关规定决定或申报企业财产的经营形式和企业的设立、合并、分立、终止、拍卖；审批产权变动和财务处理的重大问题，组织清算被撤消、解散企业的国有资产并征缴其变价收入；
（七） 按照分级监管体制，会同同级财政部门依法收取资产收益和企业产权转让收入等；
（八） 建立和完善产权交易机构，培育和发展产权交易市场并进行监督管理；
（九） 同级人民政府规定的其它职责。
第五条 国有资产管理部门有下列行为之一的，由政府责令改正；造成严重后果的，对主管领导人员和直接责任人员由上级机关或者所在单位给予行政处分；
（一） 未按规定履行监督职责，对企业财产流失的总体情况不掌握、不反映、不提出相应建议的；
（二） 在组织开展清产核资、产权登记、产权界定和资产评估中，滥用职权，处罚不当，造成严重后果的；
（三） 超越权限干预企业经营权，侵犯企业合法权益的。
第六条 市、县（县级市和区）人民政府授权同级政府有关部门和有关行业总公司作为监督机构，对其管辖的企业实施分工监督。政府授权的监督机构由同级经贸委等企业归口管理部门会同同级国有资产管理部门提出初步意见，报同级人民政府批准。
第七条 市、县两级人民政府授权的监督机构对其监督的企业履行下列监督职责：
（一）监督企业财产保值增值指标的执行情况；
（二） 对企业产权变动，提出初步审查意见；
（三） 依照法定权限、条件和程序，会同有关部门提出企业法定代表人的任免（聘任、解聘）建议，或者决定企业法定代表人的任免（聘任、解聘）并按有关规定对其进行奖惩。
法律、法规另有规定的，从其规定；
（四） 会同有关部门提出监事会的人员组成；需报政府审定的，按照有关规定履行报批手续；
（五） 向企业派出监事会；
（六） 定期向同级人民政府报告工作。
第八条 监督机构有下列行为之一的，由政府责令改正；后果严重的，对主管领导人员和直接责任人员由上级机关或者所在单位给予行政处分：
（一） 未按照规定履行监督职责，对被监督企业财产流失的情况不掌握、不反映、不采取相应措施的；
（二） 超越权限干预企业经营权，侵犯企业合法权益的。
第九条 市、县两级人民政府授权的监督机构对由其监督的大中型企业必须派出监事会，对其它企业由监督机构根据需要决定是否派出。
第十条 政府授权的监督机构根据《监管条例》第十八条规定委派和聘请的监事应符合下列要求：
（一） 由政府部门或者监督机构委派的监事必须是在职的正式工作人员；
（二） 监督机构聘请的经济、金融、法律、技术和企业经营管理等方面的专家，必须具有中级以上职称；
（三） 监督机构聘请企业职工代表作为监事，须经企业职工代表大会推选。
第十一条 政府授权的监督机构按《监管条例》规定委派和聘请的监事会人员，需报同级经贸委等企业归口管理部门和国有资产管理部门备案。监事会主席由同级人民政府或者监督机构在监事会成员中指定。由人民政府指定的监事会主席需报同级党委组织部门备案。
第十二条 监事会履行下列职责：
（一） 监督企业执行国有资产管理的有关法律、法规、规章和政策的情况；
（二） 审查经注册会计师验证的或者经企业法定代表人签署的企业财务报告，评价企业经营效益和财产保值增值状况；
（三） 根据工作需要，查阅企业的财务帐目和有关资料，对企业法定代表人和有关人员提出询问；
（四） 总结企业财产经营管理中的经验和教训，向监督机构和企业提出加强管理、提高企业财产运营效益的建议；
（五） 记录和评价企业法定代表人的经营业绩，对企业法定代表人在生产经营中的决策进行监督，并据此向监督机构提出对企业法定代表人任免（聘任、解聘）及奖惩的建议；
（六） 根据企业法定代表人的要求，提供咨询意见；
（七） 定期向监督机构报告工作。
第十三条 监事会及其监事有下列行为之一的，由监督机构责令改正；造成严重后果的，按照规定程序，改组监事会，免去或者解聘有关的监事：
（一） 未按照规定履行监事会或者监事职责的；
（二） 超越监事会或者监事职权，干预企业经营权，侵犯企业合法权益的；
（三） 泄露企业商业秘密，利用监事职权谋取私利的；
（四） 以谋取利益为目的接受企业的报酬或者收受财物的。
第十四条 落实企业法人财产权。政府和监督机构不得直接支配企业法人财产，不得超越法律、行政法规规定，抽取注入企业的资本金，不得调取企业财产，不得以任何名义向企业收取任何费用。
第十五条 企业必须严格执行有关国有资产管理的法律法规，建立资产经营责任制，管好企业财产，防止国有资产流失，确保国有资产保值增值。
企业法定代表人对企业全部法人财产及其净资产的保值增值状况承担经营责任。
第十六条 企业有下列行为之一的，由监督机构责令改正；造成严重后果的，对法定代表人和直接责任人员给予经济处罚，免除（解聘）其职务，或者给予降职、撤职处分：
（一） 企业经营管理不善，连续两年亏损，亏损额继续增加的；
（二） 在承包、租赁、股份制改组、联营或者外商合资经营、合作经营以及向境外投资过程中，弄虚作假，以各种名目侵占企业财产的；
（三） 向其它企业投资或者向境外投资，未在财务报告中如实反映收益状况或者未及时足额收取应得利润，造成企业财产流失的；
（四） 擅自转让企业产权的；
（五） 未按照规定进行清产核资、产权登记、资产评估以及不如实填报报表，隐瞒真实情况的。
第十七条 转让企业产权，由监督机构提出意见后，按下列权限和程序报批：
（一） 县（县级市和区）管辖的小型企业由同级国有资产管理部门审查，经同级人民政府复审后，报市人民政府审批；市管辖的小型企业由市国有资产管理局审查，报市人民政府审批。
（二） 市以下（含市）管辖的中型企业由市国有资产管理局审查，经市人民政府复审后，报省人民政府审批。
（三） 市内所有大型以上企业，须按规定程序报批。
第十八条 本办法与《监管条例》和《实施办法》一并贯彻实施。《监管条例》和《实施办法》有明确规定而本办法未涉及的，按照《监管条例》和《实施办法》的规定执行。
第十九条 本办法由烟台市经济贸易委员会会同市国有资产管理局组织实施。
第二十条 本办法自发布之日起施行。



1997年7月18日